Column geschreven door: Laurens Vermeulen, advocaat bouw- en aanbestedingsrecht laurens.vermeulen@kienhuislegal.nl 088 - 480 40 61 Het komt geregeld voor dat aannemers in combinatie inschrijven op een opdracht voor het uitvoeren van een werk. De vraag is in hoeverre het een aannemer, die onderdeel uitmaakt van de combinatie, vrij staat om zelfstandig met de opdrachtgever in onderhandeling te treden over het uitvoeren van (onderdelen van) de opdracht op moment dat de combinatie de opdracht niet gegund krijgt. De Raad van Arbitrage in bouwgeschillen heeft in een onlangs gepubliceerde uitspraak (nr. 37.733) deze vraag beantwoord. Mag een combinant onderhandelen met de opdrachtgever nadat de combinatie de opdracht niet gegund heeft gekregen? Feiten Drie partijen (A, C en F) hebben een overeenkomst gesloten om in combinatie in te schrijven op een request for proposal van een hoofdaannemer voor het uitvoeren van een werk. In de overeenkomst is bepaald dat wanneer de combinatie het werk gegund krijgt, partijen het werk in samenwerking zullen uitvoeren en een vennootschap onder firma zullen oprichten. In de overeenkomst is ook bepaald dat de overeenkomst eindigt op moment dat de opdracht aan een derde partij wordt gegund. Naast de combinatie schrijft ook een andere combinatie, combinatie G, in op de opdracht. Na inschrijving is de hoofdaannemer eerst met combinatie G in onderhandeling getreden. Tijdens deze onderhandelingen is combinant C zonder medeweten van de andere combinanten zelfstandig in onderhandeling getreden met de hoofdaannemer over de inschrijving die partijen als combinatie hebben uitgebracht, teneinde het werk alsnog buiten de combinatie om gegund te krijgen. Combinant A krijgt daar lucht van en start een spoedgeschil (kort geding) bij de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen. Combinant A vordert kort gezegd combinant C te verbieden een overeenkomst met de hoofdaannemer te sluiten op basis van (onderdelen van) de inschrijving die de combinatie Bouwen in het Oosten 15 15 heeft ingediend. Combinant C stelt zich onder andere op het standpunt dat de overeenkomst tussen partijen is ‘uitgewerkt’ omdat de hoofdaannemer de opdracht inmiddels definitief gegund zou hebben aan combinatie G. Uitspraak RvA Dat de hoofdaannemer de opdracht definitief gegund heeft aan combinatie G is volgens arbiters niet gebleken. Door combinant A wordt dit namelijk betwist. Wel oordelen arbiters dat de rechtsverhouding tussen combinanten A en C niet alleen geregeerd wordt door de overeenkomst, maar ook door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Deze “dwingende fatsoensnorm” brengt volgens arbiters met zich mee dat contractspartijen de gerechtvaardigde belangen van hun contractuele wederpartijen in het oog moeten blijven houden en zich om die reden soms zullen moeten onthouden van bepaald gedrag, ook als dit gedrag niet met zoveel woorden door de overeenkomst zou worden verboden. Conclusie Het staat een combinant niet zonder meer vrij om na het doen van een inschrijving zelfstandig in onderhandeling te treden met de opdrachtgever over (onderdelen van) de inschrijving van de combinatie op moment dat de combinatie de opdracht niet gegund krijgt. Ook in dat geval dient de combinant rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de andere combinanten.
1 Online Touch