“NIET ÉÉN ENKEL KENMERK IS BESLISSEND, MAAR ALLE VERSCHILLENDE RECHTSGEVOLGEN DIE PARTIJEN AAN HUN RELATIE HEBBEN VERBONDEN, MOETEN IN HUN ONDERLING VERBAND WORDEN BEZIEN” Daaruit was naar mening van het Hof voldaan aan het vereiste dat A en B gehouden waren hun arbeid persoonlijk te verrichten. Verder vond het Hof dat aan het vereiste van betaling van loon als tegenprestatie voor de verrichte arbeid was voldaan omdat vaststaat dat X BV de overeengekomen managementfee met instemming van A en B heeft betaald aan de personal holdings. En er is sprake is van een gezagsverhouding, omdat A en B hun werkzaamheden verrichtten (als indirecte minderheidsaandeelhouders) onder gezag van de AV van X BV. De Hoge Raad vond dit een onbegrijpelijk oordeel en maakte hier vervolgens korte metten mee: - onmisbaarheid van A en/of B geeft geen antwoord op vraag of zij jegens X BV verplichting op zich hadden genomen om persoonlijk arbeid te verrichten; - de omstandigheid dat A en B hebben ingestemd met betalingen van de managementfee aan de personal holdings werpt geen licht op het antwoord op vraag of X BV jegens A en B om loon te betalen; - het is niet begrijpelijk waarom het Hof aannam dat A en B hun werkzaamheden uitvoerden onder gezag van AV van X BV. X BV heeft namelijk alleen contractuele relatie met de personal holdings. Kortom, als sprake is van een zorgvuldig geredigeerde overeenkomst van opdracht en ook daadwerkelijk conform wordt gehandeld, 38 &GO magazine is geen sprake van een arbeidsovereenkomst en dus geen sociale verzekeringsplicht. Ook niet bij een minderheidsaandeelhouder. Zie verder o.a. Hof Den Haag 15-01-2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:98) en Hof Leeuwarden 17-08-2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:7822). RECHTBANK GELDERLAND 13-01-2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:116 Ook een procedure die collega Frank Onstwedder recent voor de Rechtbank Gelderland voerde, is in dit kader relevant. Ook daar ging het om het antwoord op de vraag of een dga werknemer was. Niet in het kader van de sociale verzekeringen, maar in het kader van de gebruikelijkloonregeling. Een natuurlijk persoon A had weer een arbeidsovereenkomst met zijn personal holding, H BV. En die holding had weer een minderheidsbelang in werkmaatschappij X NV. A verrichtte zijn werkzaamheden als (enig) lid van de raad van bestuur van X NV in het kader van een overeenkomst van opdracht. Daarnaast was hij als natuurlijk persoon onbezoldigd statutair directeur van X NV. Iets wat de Belastingdienst betwistte, maar goed. Ook hier oordeelde de Rechtbank dat geen sprake was van een dienstbetrekking: • verrichtte al hetzelfde management van X NV op basis van een overeenkomst van opdracht tussen zijn personal holding H BV en X BV, voordat X enig bestuurder van X NV werd; • de personal holding heeft al die tijd facturen voor de fee met BTW verstuurd, die ook door de X NV zijn betaald. X NV heeft nooit loon aan
39 Online Touch Home