“DE LAATSTE TIJD ZIE WE OPVALLEND MEER AANDACHT VOOR LENINGEN DIE VERKAPT DIVIDEND BLIJKEN TE ZIJN” Op zich niets mis mee, alleen had die bv ook een pensioenverplichting jegens de partner van de dga… En wat voor gevolg heeft dat volgens het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, overgenomen door de Hoge Raad: een terugbetaling van aandelenkapitaal in samenhang met verrekening van schulden van de dga aan de bv kan fiscaal een (al dan niet gedeeltelijke) afkoop van pensioenaanspraken inhouden. Want daardoor wordt de bv nog minder dan ze voorheen al was in staat om (volledig) te voldoen aan haar verplichtingen uit hoofde van de pensioenovereenkomst van de dga. Nu ging het hier om een verlaging van het aandelenkapitaal, maar dat kan ook zomaar gebeuren bij een dividenduitkering. Pas dus sowieso op bij het uitkeren van dividend als er nog sprake is van een oudedagsvoorziening (pensioen, lijfrente, stamrecht of oudedagsverplichting) in de eigen bv. Ook al vindt er een verrekening met een schuld aan de bv plaats. VERKAPT DIVIDEND Verkapt dividend kun je moeilijker herkennen: er ligt niet zozeer een besluit van de algemene vergadering onder, maar een handeling van de dga en de bv die er feitelijk toe leidt dat vermogen duurzaam aan de bv wordt onttrokken. Dat kan onder andere aan de orde zijn als de bv een lening aan de dga verstrekt. Als uit de feiten en omstandigheden blijkt dat de lening niet kan of zal worden afgelost en dat én de bv én de dga zich daarvan bewust waren of hadden moeten zijn, wordt vermogen duurzaam aan de bv onttrokken, wat fiscaal wordt geduid als (verkapt) dividend. Niet alleen formeel dividend, maar ook verkapt dividend leidt bij een natuurlijk persoon als aandeelhouder tot box 2-heffing. Daarbij heeft de belastinginspecteur overigens de bewijslast. Hij moet bij verkapt dividend drie punten bewijzen: 1. dat een bedrag definitief het vermogen van de bv heeft verlaten. Dat is bijvoorbeeld aan de orde als de bv een lening aan haar dga verstrekt, waarvan aannemelijk is dat de dga die lening niet kan of zal aflossen. Dat is overigens niet anders, als het bedrag van de lening later zou kunnen worden verrekend met toekomstige dividenduitkeringen. Dat is uitgemaakt in het arrest HR 29-10-2004 (ECLI:NL:HR:2004:AR4761); 2. die vermogensverschuiving naar de aandeelhouder is geschied met de bedoeling om die aandeelhouder als zodanig te bevoordelen; 3. zowel de bv als de aandeelhouder waren zich bewust of hadden zich bewust moeten zijn van enerzijds die vermogensverschuiving maar anderzijds ook van die bevoordelingsbedoeling (zgn. dubbele bewustheidsvereiste). Dat is uitgemaakt in het arrest HR 13-01-2023 (ECLI:NL:HR:2023:26). Nu kan verkapt dividend vaker spelen dan alleen bij formele leningen die feitelijk onttrekkingen aan de bv vormen. Bijvoorbeeld ook bij: - een objectief te hoog salaris, te hoge huur of een te hoge rentevergoeding; - een betaling door de bv van een privé-uitgave van de dga. NOAB.NL 31 ADVIES
32 Online Touch Home