Column geschreven door: Pieter van Goor, advocaat huurrecht pieter.vangoor@kienhuislegal.nl 088 - 480 41 83 Het is al een tijd onrustig rondom de verhuur van woonruimte. Met de invoering van de Wet goed verhuurderschap, de Wet betaalbare huur en de Wet vaste huurcontracten zijn er nieuwe juridische piketpaaltjes geslagen. Piketpaaltjes die een streep zetten door bepaalde verdienmodellen en die de vrijheid van verhuurders van woonruimte (nog) verder inperkt. Met als gevolg dat verhuurders op zoek gaan naar olifantenpaadjes en alternatieve oplossingen om de status quo te behouden. Of dat standhoudt bij de rechter zullen we de komende tijd gaan zien. Verhuur van woonruimte in transitie: een nieuwe realiteit Tegelijkertijd slaat ook de rechtspraak nieuwe piketpaaltjes. In toenemende mate toetsen rechters uit eigen beweging of er oneerlijke bedingen in huurovereenkomsten staan. Om die bedingen vervolgens buiten toepassing te verklaren. Rechters zijn daar uit oogpunt van consumentenbescherming toe verplicht door Europese regelgeving. Een beding is oneerlijk als het ‘in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort’. Bijvoorbeeld als een bepaling de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan de wet. Zo sneuvelden er al verschillende oneerlijke boetebepalingen en incassokostenbedingen. Weliswaar vervelend voor de verhuurder maar niet onoverkomelijk. Dat werd anders toen de rechter vorig jaar in de zogenaamde ‘Bouwinvest-uitspraken’ oordeelde dat Bouwinvest huurverhogingen had doorgevoerd op grond van een oneerlijk huurverhogingsbeding (CPI + maximaal 3%). Met als gevolg dat het beding volgens deze rechter nietig is, alle huurverhogingen teruggedraaid moeten worden en toekomstige huurverhogingen niet mogelijk zijn. Hierdoor is de huurder gedurende de looptijd van de gehele huurovereenkomst enkel de oorspronkelijke huurprijs verschuldigd en moest deze verhuurder het teveel betaalde terugbetalen. Bouwen in het Oosten Deze uitspraken raakten de gehele vrije huursector. Het betreffende huurverhogingsbeding staat namelijk in het gros van de huurovereenkomsten voor woonruimte. Het behoeft weinig uitleg dat dit potentieel een enorme impact heeft op het rendement en de waarde van vastgoedportefeuilles. In twee andere zaken zijn daarom vragen gesteld aan de Hoge Raad over de oneerlijkheid van het wijzigingsbeding en de gevolgen daarvan. Recentelijk heeft de adviseur van de Hoge Raad hierover advies uitgebracht. Hij komt tot de conclusie dat een bepaling in de huurovereenkomst, die voorziet in een jaarlijkse huurverhoging op basis van CPI plus een opslag van maximaal 3%, in het algemeen niet is aan te merken als een oneerlijk beding. Dat geeft hoop voor verhuurders. Vaak volgt de Hoge Raad namelijk het advies van zijn adviseur. Of de Hoge Raad dat ook nu doet moet worden afgewacht. Al deze ontwikkelingen maken duidelijk dat verhuurders van woonruimte niet zomaar een oud contract uit de kast kunnen trekken. Wat verhuurders mogen en moeten is immers flink veranderd. Zij doen er verstandig aan om hun modelcontracten weer eens goed tegen het licht te houden en aan te passen waar nodig. 13

Bedrijfsreportage Oude Moleman Column geschreven door: Elske Veenstra, advocaat bouwrecht en aanbestedingsrecht Elske.veenstra@kienhuislegal.nl 088 - 480 40 30 Het komt regelmatig voor dat beide partijen hun algemene voorwaarden van toepassing verklaren of denken dat zij dit hebben gedaan. Dit kan leiden tot discussie over de vraag welke algemene voorwaarden gelden. In een onlangs gepubliceerde uitspraak van de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen (nr. 37094) lag deze discussie voor. Dit naar aanleiding van een geschil over onder andere de betaling van facturen, waarbij een beroep werd gedaan op een bepaling uit de algemene voorwaarden. Battle of forms: welke algemene voorwaarden zijn van toepassing? Feiten A heeft B ingeschakeld voor gevelwerkzaamheden voor een woontoren en een appartementencomplex. B heeft op 2 december 2016 aan A de opdrachtbevestiging gestuurd voor de levering en montage van prefabelementen aan de woontoren en op 1 maart 2017 voor het appartementengebouw. In beide opdrachtbevestigingen verwijst B naar de algemene Verkoopvoorwaarden voor Timmerfabrieken in Nederland. A heeft deze opdrachtbevestigingen niet ondertekend. De door A opgestelde overeenkomsten zijn op 8 maart en 21 juni 2017 door beide partijen ondertekend. Daarin staat dat de algemene voorwaarden van A van toepassing zijn en de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van opdrachtnemer uitdrukkelijk van de hand worden gewezen en zijn uitgesloten. De ondertekende overeenkomsten bevatten geen verwijzing naar de opdrachtbevestigingen van B. Wel heeft B bij ondertekening erbij geschreven dat zijn algemene voorwaarden van toepassing zijn. Beoordeling De wet bepaalt dat wanneer het aanbod en de aanvaarding naar twee verschillende sets algemene voorwaarden verwijzen, de eerste verwijzing geldt. Dit is anders als bij de tweede verwijzing duidelijk wordt gezegd dat de eerste set voorwaarden niet van toepassing is. In dat geval geldt de tweede verwijzing. In dit geval bevat de overeenkomst geen verwijzing naar de opdrachtbevestiging Bouwen in het Oosten 13 van B. Daarom is de overeenkomst volgens arbiters een (nieuw) aanbod dat door B is aanvaard. Dit betekent dat de verwijzing naar de algemene voorwaarden van A als eerste verwijzing moet worden aangemerkt. De (bijgeschreven) verwijzing van B naar haar eigen algemene voorwaarden is de tweede verwijzing. Daarbij zijn de algemene voorwaarden van A niet van de hand gewezen. Dit leidt tot de conclusie dat de algemene voorwaarden van A van toepassing zijn. Verder overwegen arbiters dat de omstandigheid dat A niet op de bijgeschreven wijzigingsvoorstellen van B heeft gereageerd, niet maakt dat A de algemene voorwaarden van B heeft geaccepteerd. Conclusie Uit deze uitspraak blijkt dat het belangrijk is om i) de algemene voorwaarden juist en tijdig van toepassing te verklaren en ii) de algemene voorwaarden van de wederpartij uitdrukkelijk van de hand te wijzen. Tip 1: noem de expliciete naam van de toepasselijke algemene voorwaarden en de versie. Tip 2: blijf de algemene voorwaarden van de wederpartij van de hand wijzen. Hier geldt dat de aanhouder wint. Wil je meer weten over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, neem dan gerust contact met ons op.

Column geschreven door: Pieter Schut, notaris (partner) vastgoed pieter.schut@kienhuislegal.nl 088 - 480 40 92 In mei 2023 schreef ik in deze column over de wijziging van een splitsingsakte in appartementen. Er zijn twee wettelijke routes mogelijk om een wijziging van de splitsingsakte tot stand te brengen: (1) met medewerking van alle eigenaars (100%) of (2) met medewerking van het bestuur, indien de vergadering van eigenaars daartoe besluit met een zogenaamd “80% besluit”. Wat is nu de reikwijdte van de tweede procedure? In zijn arrest van 24 februari 2024 overwoog de Hoge Raad dat een deel van een gemeenschappelijk gedeelte dat wordt toebedeeld aan een privé gedeelte een daad van beschikking is en daarom niet met een 80% besluit kan worden gewijzigd. Nu volgt een uitspraak van de rechtbank Den haag die hierop voortborduurt. Een vervolg op HR 24 februari 2024: (wijziging van een) splitsing in appartementen De casus Een appartementseigenaar heeft - met toestemming van de vergadering van eigenaars - een dakopbouw gerealiseerd. Deze opbouw is zowel ‘boven’ zijn eigen appartement als ‘boven’ het naastgelegen appartement. De splitsingsakte en (splitsings) tekening zijn met de nieuwe situatie in overeenstemming gebracht. Tegenstem en vordering De eigenaar van het naastgelegen appartement heeft tegen het besluit tot wijziging van de splitsingsakte gestemd. In een procedure wordt onder meer vernietiging van het besluit tot wijziging van de splitsingsakte gevorderd. Luchtkolom, oordeel kantonrechter De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Die volgt niet de lijn die de Hoge Raad heeft uitgezet het arrest van 24 februari 2023. De Hoge Raad oordeelde over de reikwijdte van artikel 5:139 lid 2 BW - dat een wijziging van de akte van splitsing die inhoudt dat een gemeenschappelijk gedeelte in een appartementencomplex wordt toegedeeld aan een van de eigenaars Bouwen in het Oosten 15 15 slechts volgens de hoofdregel van artikel 5:139 lid 1 BW, en dus met medewerking van alle appartementseigenaars, kan worden geëffectueerd. Heeft de onderhavige wijziging van de splitsingsakte betrekking op een gemeenschappelijk gedeelte van het appartementencomplex of niet? Naar het oordeel van de kantonrechter is dat niet het geval. Het dak betreft weliswaar een gemeenschappelijk gedeelte, maar de luchtkolom daarboven (ruimte) behoort in beginsel aan geen van de eigenaren toe. De wijziging van de splitsingsakte heeft geen betrekking op het dak, maar op de opbouw die op beide appartementen is gerealiseerd, aldus de kantonrechter. Deze wijziging van de akte van splitsing kan dus niet enkel volgens de hoofdregel met medewerking van alle eigenaars (artikel 5:139 lid 1 BW) worden geëffectueerd. Een bijzondere uitspraak waarvan de vraag is of deze stand zal houden. Het is wel van belang mede in verband met zogenaamde ‘optopping’ die nu veelvuldig plaats vindt (het creëren van een extra verdieping).

Column geschreven door: Laurens Vermeulen, advocaat bouw- en aanbestedingsrecht laurens.vermeulen@kienhuislegal.nl 088 - 480 40 61 Het komt geregeld voor dat aannemers in combinatie inschrijven op een opdracht voor het uitvoeren van een werk. De vraag is in hoeverre het een aannemer, die onderdeel uitmaakt van de combinatie, vrij staat om zelfstandig met de opdrachtgever in onderhandeling te treden over het uitvoeren van (onderdelen van) de opdracht op moment dat de combinatie de opdracht niet gegund krijgt. De Raad van Arbitrage in bouwgeschillen heeft in een onlangs gepubliceerde uitspraak (nr. 37.733) deze vraag beantwoord. Mag een combinant onderhandelen met de opdrachtgever nadat de combinatie de opdracht niet gegund heeft gekregen? Feiten Drie partijen (A, C en F) hebben een overeenkomst gesloten om in combinatie in te schrijven op een request for proposal van een hoofdaannemer voor het uitvoeren van een werk. In de overeenkomst is bepaald dat wanneer de combinatie het werk gegund krijgt, partijen het werk in samenwerking zullen uitvoeren en een vennootschap onder firma zullen oprichten. In de overeenkomst is ook bepaald dat de overeenkomst eindigt op moment dat de opdracht aan een derde partij wordt gegund. Naast de combinatie schrijft ook een andere combinatie, combinatie G, in op de opdracht. Na inschrijving is de hoofdaannemer eerst met combinatie G in onderhandeling getreden. Tijdens deze onderhandelingen is combinant C zonder medeweten van de andere combinanten zelfstandig in onderhandeling getreden met de hoofdaannemer over de inschrijving die partijen als combinatie hebben uitgebracht, teneinde het werk alsnog buiten de combinatie om gegund te krijgen. Combinant A krijgt daar lucht van en start een spoedgeschil (kort geding) bij de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen. Combinant A vordert kort gezegd combinant C te verbieden een overeenkomst met de hoofdaannemer te sluiten op basis van (onderdelen van) de inschrijving die de combinatie Bouwen in het Oosten 15 15 heeft ingediend. Combinant C stelt zich onder andere op het standpunt dat de overeenkomst tussen partijen is ‘uitgewerkt’ omdat de hoofdaannemer de opdracht inmiddels definitief gegund zou hebben aan combinatie G. Uitspraak RvA Dat de hoofdaannemer de opdracht definitief gegund heeft aan combinatie G is volgens arbiters niet gebleken. Door combinant A wordt dit namelijk betwist. Wel oordelen arbiters dat de rechtsverhouding tussen combinanten A en C niet alleen geregeerd wordt door de overeenkomst, maar ook door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Deze “dwingende fatsoensnorm” brengt volgens arbiters met zich mee dat contractspartijen de gerechtvaardigde belangen van hun contractuele wederpartijen in het oog moeten blijven houden en zich om die reden soms zullen moeten onthouden van bepaald gedrag, ook als dit gedrag niet met zoveel woorden door de overeenkomst zou worden verboden. Conclusie Het staat een combinant niet zonder meer vrij om na het doen van een inschrijving zelfstandig in onderhandeling te treden met de opdrachtgever over (onderdelen van) de inschrijving van de combinatie op moment dat de combinatie de opdracht niet gegund krijgt. Ook in dat geval dient de combinant rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de andere combinanten.

Column geschreven door: Marianne ten Feld-Sprik, advocaat bouw- en aanbestedingsrecht marianne.tenfeld@kienhuislegal.nl 053 – 480 40 69 Regelmatig krijgen wij in onze praktijk vragen over de (on)geldigheid van inschrijvingen op RAWbestekken. Vooral fouten in de RAW-inschrijfstaat zijn voer voor discussie. Onlangs moest de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam zich uitlaten over de vraag of een dergelijke fout leidt tot ongeldigheid van de inschrijving. (On)geldige inschrijving door fout in RAW-inschrijfstaat? Casus De aanbestedende dienst organiseerde een aanbesteding met als doel om een RAW-raamovereenkomst te sluiten. Aannemer X schreef in op de aanbesteding, maar maakte een fout in de RAW-inschrijfstaat. De percentages voor de staartposten (uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico) corresponderen niet met de daarbij ingevulde totaalbedragen per staartpost en de aangeboden inschrijfsom. In reactie op vragen hierover van de aanbestedende dienst, gaf Aannemer X aan dat hij de percentages per ongeluk had gerelateerd aan de totale aannemingssom, in plaats van aan het subtotaal. Hij stelt dat het totaalbedrag per staartpost wel klopt. De aanbestedende dienst heeft de inschrijving van Aannemer X als ongeldig terzijde gelegd, omdat niet is voldaan aan artikel 01.01.06 van de Standaard RAW Bepalingen. Daarin staat (onder meer): “Uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en een eventueel door de inschrijver gegeven korting worden opgenomen na het subtotaal in de vorm van een percentage ten opzichte van het subtotaal (…) en met vermelding van het daaruit volgend bedrag”. Aannemer X legt zich er niet bij neer en start een kort geding. Beoordeling voorzieningenrechter De voorzieningenrechter stelt voorop dat het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel meebrengen dat een inschrijver zijn inschrijving niet mag wijzigen of aanvullen. Dit is alleen anders, wanneer de inschrijving een ‘klaarblijkelijke Bouwen in het Oosten 19 eenvoudige precisering’ behoeft of als het gaat om het rechtzetten van een kennelijke materiële fout. Maar dit mag er niet toe leiden dat een nieuwe inschrijving wordt ingediend. De voorzieningenrechter stelt vast dat de inschrijving van Aannemer X formeel niet voldoet, omdat niet is voldaan aan de vereisten van de RAW-systematiek. Aannemer X betoogt dat sprake is van een ‘geringe omissie’. Daarin volgt de voorzieningenrechter de aannemer niet. Uit de RAW Standaard volgt namelijk dat voor de berekening van de aannemingssommen per deelopdracht de percentages op de staartposten mede bepalend zijn voor de daadwerkelijk door de aanbestedende dienst te betalen kosten. Deze percentages zijn dus van belang voor de beoordeling van de inschrijving. Verder is niet objectief vast te stellen hoe Aannemer X had willen inschrijven. Onduidelijk is of hij had beoogd in te schrijven met de in de inschrijfstaat aangeboden percentages en lagere totaalbedragen of juist had beoogd in te schrijven met hogere percentages en gelijkblijvende totaalbedragen. Herstel is niet toegestaan, omdat dit resulteert in een niet-toegestane wijziging van de inschrijving. Aannemer X is dus terecht uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Commentaar Uit deze casus blijkt maar weer hoe precies het invullen van de RAW-inschrijfstaat komt. Een fout(je) kan al snel fataal zijn, te meer omdat de Standaard RAW bepalingen specifieke voorschriften bevatten waar de RAW-inschrijfstaat aan moet voldoen. Wilt u hierover meer informatie? Neem dan contact op met Marianne ten Feld-Sprik van Kienhuis Legal.

KienhuisHoving informeert Aansluitingen op het elektriciteitsnet voor grootgebruikers: binnen hoeveel weken? Het steeds voller wordende elektriciteitsnet leidt op veel plaatsen tot problemen. Eén van die problemen is dat netbeheerders aansluitingen niet binnen de in de Elektriciteitswet gestelde termijnen realiseren. De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant heeft recentelijk geoordeeld dat een gebrek aan technisch personeel en materiaal geen reden is om de aansluitingen van een grootverbruiker niet op tijd te realiseren. Termijnen Uit artikel 23 Elektriciteitswet volgt dat een netbeheerder verplicht is degene die daarom verzoekt binnen een redelijke termijn te voorzien van een aansluiting op het net. Er bestaat discussie over de vraag of in specifieke gevallen een termijn van 18 of 40 weken als redelijke termijn moet worden beschouwd. De Nederlandse wetgever gaat vooralsnog uit van 18 weken, maar de ACM heeft op 14 juli 2022 een ontwerpbesluit gepubliceerd, waarin voor aansluitingen groter dan 3 x 80 A, maar kleiner dan 10 mVA, wordt voorgesteld de redelijke termijn te stellen op 40 weken. Grootverbruikers In de uitspraak van 6 februari 2024 (ECLI:NL:RBOBR:2024:500) heeft Leap24 ten behoeve van drie snellaadstations aansluitingen op het elektriciteitsnet aangevraagd die groter zijn van 3 x 80 A, maar kleiner dan 10 mVA. Omdat de termijn van 18 weken inmiddels was verstreken en zelfs de termijn van 40 weken op korte termijn zou verstrijken, is Leap24 een procedure tegen Enexis gestart. Enexis heeft als verweer onder andere aangevoerd dat sprake is van een gebrek aan technisch personeel en dat zij dit niet op korte of middellange termijn kan oplossen. Oordeel voorzieningenrechter De voorzieningenrechter overweegt dat voor de aansluitingen van Leap24 in beginsel de harde deadline van 18 weken geldt. Ook overweegt de voorzieningenrechter dat ten tijde van de mondelinge behandeling al een termijn van 40 weken was verstreken voor een laadstation en dat voor de andere laadstations duidelijk was dat Enexis de termijn van 40 weken niet zou halen. Het beroep op onvoldoende technisch personeel slaagt volgens de voorzieningenrechter niet. De rechter wijst erop dat het aan de netbeheerder is om adequaat in te spelen op ontwikkelingen zoals de toename van het aantal verzoeken Deze column is geschreven door: Robert de Vries, advocaat bouwrecht en commercieel vastgoed. Zijn e-mailadres is robert.devries@kienhuishoving.nl, zijn telefoonnummer is 088 - 480 41 01. Bouwen in het Oosten Bouwen in het Oosten 21 63 om aansluiting en het tekort aan voldoende technisch geschoold personeel. En zelfs als met die schaarste rekening wordt gehouden, is een termijn van 40 weken volgens de voorzieningenrechter redelijk. Het gevolg is dat Enexis wordt veroordeeld om binnen zes weken na het vonnis aan te vangen met de werkzaamheden voor de drie laadstations. Slotopmerkingen Hoewel rechtspraak op het gebied van aansluitplichten veelal casuïstisch is, kan uit deze uitspraak worden afgeleid dat een beroep op een tekort aan voldoende technisch geschoold personeel weinig kansrijk is voor netbeheerders. Van belang is dat in deze zaak geen sprake was van netcongestie. Is daarvan wel sprake, dan kan dit leiden tot andere uitkomsten. Meer weten over problematiek rondom aansluitingen op het elektriciteitsnet? Neem dan contact met mij op.

KienhuisHoving informeert Vertraagde levering en installatie van zonnepanelen De problematiek rondom de vertraagde levering en installatie van zonnepanelen zal niet onbekend zijn. Maar wat als de installatie uitgesteld blijft worden? Bestaat er dan aanspraak op vergoeding van gemiste stroomopbrengsten? Onder meer die vraag lag voor aan de rechtbank Rotterdam. Feiten Eiser heeft op 2 maart 2022 een overeenkomst gesloten met GoVolt voor de levering en installatie van zonnepanelen. Op de bijbehorende offerte staat vermeld “montage binnen 10-12 weken”. De installatie wordt ingepland op 21 april 2022. Vervolgens wordt de installatie meerdere keren op initiatief van GoVolt uitgesteld. Uiteindelijk wordt op 2 september 2022 de installatie aangevangen, die op 21 september 2022 is afgerond. Eiser maakt in deze procedure (onder meer) aanspraak op vergoeding van misgelopen stroominkomsten. Oordeel rechtbank De rechtbank overweegt dat de offerte een termijn van 10-12 weken voor de levering en montage van de zonnepanelen noemt, waarbij geen voorbehoud is opgenomen voor deze termijn. Dit betekent dat sprake is van een harde termijn. Verder overweegt de rechtbank dat, anders dan GoVolt stelt, geen sprake is van overmacht. Dat fabrieken de zonnepanelen niet (tijdig) kunnen leveren, is een omstandigheid die in beginsel voor risico van de leverancier komt. Van bijzondere omstandigheden die een afwijking op deze regel rechtvaardigen, is niet gebleken. Concreet betekent dit dat GoVolt vanaf 26 mei 2022 in verzuim is en eiser vanaf dat moment tot met 21 september 2022 recht heeft op schadevergoeding. Vervolgens overweegt de rechtbank dat eiser voldoende heeft toegelicht dat hij schade heeft geleden, bestaande uit misgelopen stroominkomsten. GoVolt beroept zich op haar algemene voorwaarden waarin aansprakelijkheid van GoVolt is uitgesloten. Dit beroep gaat niet op. Eiser heeft de algemene voorwaarden vernietigd, omdat niet is gebleken dat aan eiser voor het sluiten van de overeenkomst de redelijke mogelijkheid is gegeven om kennis te nemen van de algemene voorwaarden. Voor het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding geldt als uitgangspunt dat de partij die schade heeft geleden moet worden Deze column is geschreven door: Elske Veenstra, advocaat bouwrecht en aanbestedingsrecht. haar e-mailadres is elske.veenstra@kienhuishoving.nl, haar telefoonnummer is 088 - 480 40 30. Bouwen in het Oosten 21 57 teruggebracht in dezelfde situatie als waarin hij had verkeerd als hij geen schade had geleden. Dat betekent in deze kwestie dat de gemiste stroominkomsten moeten worden vergoed op basis van het variabele stroomtarief dat toen gold. Daarbij is aangesloten bij een gemiddeld variabel tarief dat is gepubliceerd door het CBS. Wat betreft de schatting van de misgelopen opbrengsten, sluit de rechtbank aan bij de eigen opgave van de stroomopbrengst van GoVolt. Conclusie De rechtbank is van oordeel dat de termijn in de offerte een harde termijn betreft en de leveringsproblematiek voor rekening van GoVolt komt. Als gevolg daarvan is GoVolt aansprakelijk voor de schade die is geleden door het niet tijdig installeren van de zonnepanelen. Dit kan anders zijn, als in de overeenkomst een voorbehoud voor de termijn is opgenomen. 1 Rechtbank Rotterdam 24 november 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:11569.

KienhuisHoving informeert Is er sprake van een gebrek wanneer de zonnepanelen door schaduw niet de overeengekomen capaciteit behalen? Indien het aantal geplaatste zonnepanelen niet de overeengekomen capaciteit van 2030Wp haalt door de aanwezigheid van schaduw, kwalificeert dit dan als een gebrek waar de aannemer voor aansprakelijk is? De Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (‘RvA’) moest zich onlangs in een hoger beroep kwestie (nr. 82091) uitlaten over deze vraag. Feiten Partijen hebben een aannemings overeenkomst gesloten voor de bouw van een nieuwbouwwoning. De nieuwbouwwoning maakt onderdeel uit van een project van in totaal 14 woningen. Partijen zijn overeengekomen dat het aantal geplaatste zonnepanelen een capaciteit heeft van in totaal 2030Wp. Bij oplevering wordt in het proces-verbaal van oplevering vermeld dat de aannemer moet aantonen dat de capaciteit van de aangebrachte zonnepanelen beantwoordt aan hetgeen is afgesproken conform de EPCberekening. De eigenaren van de nieuwbouwwoning stellen dat met het aantal zonnepanelen die op het dak zijn geplaatst wellicht theoretisch de 2030Wp wordt behaald, maar omdat op hun dak meer schaduw komt dan bij de andere woningen – waarvoor dezelfde EPC-berekening is gemaakt – wordt de 2030Wp in de praktijk niet gehaald. De eigenaren van de nieuwbouwwoning vorderen dan ook de kosten voor het laten plaatsen van drie extra zonnepanelen. Uitspraak RvA Appelarbiters zijn van oordeel dat de aannemer heeft voldaan aan de verplichting in het procesverbaal van oplevering om aan te tonen dat het aantal en de soort zonnepanelen conform de EPC-berekening is. De aannemer heeft namelijk de EPC-berekening overgelegd waaruit blijkt dat met zeven zonnepanelen van 290WP de vereiste EPC wordt behaald. Appelarbiters overwegen daarbij dat de EPC-berekening een theoretische benadering is Deze column is geschreven door: Laurens Vermeulen, advocaat bouwrecht en aanbestedingsrecht. Zijn e-mailadres is laurens.vermeulen@kienhuishoving.nl, zijn telefoonnummer is 088 - 480 40 61. Bouwen in het Oosten 21 13 waarbij geen rekening hoeft te worden gehouden met mogelijke belemmeringen die buiten de woning zijn gelegen. Hierbij wordt onder andere de aanwezigheid van hoge bomen genoemd die zorgen voor schaduw. Dit wordt volgens de appelarbiters mogelijk anders wanneer partijen een bepaalde minimumopbrengst van de zonnepanelen zijn overeengekomen, hetgeen niet het geval is in de onderhavige kwestie. De eigenaren van de nieuwbouwwoning worden op dit punt dus in het ongelijk gesteld. Conclusie Wanneer zonnepanelen niet de overeengekomen capaciteit behalen als gevolg van belemmeringen die buiten de woning zijn gelegen, kwalificeert dat niet zonder meer als een gebrek waarvoor de aannemer aansprakelijk is.

KienhuisHoving informeert (Wijziging van een) splitsing in appartementen In Nederland zijn er veel appartementencomplexen voor (etage) bewoning. De splitsing daarvan is ingeregeld in boek 5 van het Burgerlijk Wetboek. De wijziging van zo’n splitsing kan invloed hebben op de omvang van een appartement. Een appartement is de optelsom van een privé gedeelte en een aandeel in de gemeenschap van het complex. Een wijziging van de splitsingsakte moet in een notariële akte vastgelegd worden. Er zijn twee wettelijke routes mogelijk om een wijziging van de splitsingsakte tot stand te brengen: (1) met medewerking van alle eigenaars (100%) of (2) met medewerking van het bestuur, indien de vergadering van eigenaars daartoe besluit met een meerderheid van ten minste 4/5 (een zogenaamd “80% besluit”). Wat is nu de reikwijdte van de tweede procedure, welke wijzigingen van splitsingen kunnen hiermee tot stand worden gebracht? Kan je ook de omvang van appartementen wijzigen of gemeenschappelijke delen privé maken (goederenrechtelijke verschuivingen) en zo ja, in welke mate? In een arrest van 24 februari 2023 heeft de Hoge Raad hierin meer duidelijkheid gegeven. HR 24 februari 2023 Een vereniging van eigenaars (VvE ) heeft een besluit genomen tot wijziging van de akte van splitsing waarbij de zolder van de Mariakapel en de pleinkelder (nu beide gemeenschappelijk) worden toegevoegd aan een privé gedeelte van een appartement. De Hoge Raad heeft zich in dit arrest gebogen over de vraag of een (80%) besluit grondslag kan bieden voor de overdracht van gemeenschappelijke gedeelten aan privé delen van individuele eigenaars. De Hoge Raad overweegt dat het wetsartikel wat het 80% besluit mogelijk maakt, geen onderscheid maakt naar de aard van de beoogde wijziging. Maar kan deze bepaling ook toegepast worden als de wijziging inhoudt dat een gemeenschappelijk deel wordt toegedeeld aan een privé gedeelte van één van de appartementseigenaars? De totstandkomingsgeschiedenis Deze column is geschreven door: Pieter Schut, Notaris (partner). Zijn e-mailadres is pieter.schut@kienhuishoving.nl, zijn telefoonnummer is 088 - 480 40 92. Bouwen in het Oosten 21 15 biedt geen aanknopingspunt voor duidelijke beantwoording van deze vraag. Het toepasselijk achten van dat artikel ligt echter niet voor de hand - volgens de Hoge Raad - omdat dit een daad van beschikking is waarvoor levering vereist is. De VvE is slechts bevoegd tot vertegenwoordiging van alle appartementseigenaars, als het gaat om het beheer van de gemeenschap. Daarom moet volgens de Hoge Raad worden aangenomen dat deze wijziging slechts met medewerking van alle eigenaars (100%) kan worden geëffectueerd. Tot deze uitspraak werd gedaan, was een tendens zichtbaar om zoveel mogelijk met een 80% besluit te wijzigen ook als er sprake is van de eerder genoemde goederenrechtelijke verschuiving. Het is goed voor de praktijk dat de Hoge Raad hierin meer duidelijkheid heeft gegeven.

KienhuisHoving informeert Overeenkomst met een adviseur? Let op de vervaltermijnen! Voor nagenoeg elk bouwproject wordt gebruikgemaakt van adviseurs. Denk aan architecten, constructeurs, installatie-adviseurs enzovoorts. Maar waar gewerkt wordt, worden fouten gemaakt, ook door adviseurs. Wanneer hierdoor schade ontstaat en het niet lukt om er met de adviseur uit te komen, dan is een juridische procedure het laatste redmiddel. Wacht hiermee niet te lang, anders sta je als opdrachtgever met lege handen. De Nieuwe Regeling 2011 (DNR 2011) Bijna alle adviseurs werken op basis van de DNR 2011. Deze voorwaarden zijn opgesteld door brancheorganisaties van adviseurs. De DNR 2011 is dan ook zeer gunstig voor de adviseur. Dit blijkt onder meer uit de regeling voor aansprakelijkheid van de adviseur. Aansprakelijkheid adviseur Op basis van de DNR 2011 is de te vergoeden schade door de adviseur, naar keuze van partijen, beperkt tot de advieskosten (met een maximum van € 1.000.000,-) of tot driemaal de advieskosten (met een maximum van € 2.500.000,-). De reden hiervoor is dat het honorarium van de adviseur vaak niet in verhouding staat tot de schade als gevolg van een fout van de adviseur. Indien hij dan tot een zeer hoog bedrag aansprakelijk zou zijn, is dit voor de adviseur onverzekerbaar. Daarnaast is de adviseur op basis van de DNR 2011 alleen aansprakelijk voor directe schade, waardoor veel schadeposten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ook staan er verraderlijke vervaltermijnen in de DNR 2011. Zo vervalt een vordering vanwege een fout van de adviseur na verloop van vijf jaren vanaf de dag waarop de opdracht is geëindigd. Maar daarnaast geldt een korte vervaltermijn van twee jaren die gaat lopen na het eerste protest van de opdrachtgever. Oftewel, wanneer je er niet uitkomt met de adviseur, dan moet je binnen twee jaar na het eerste protest procederen. Doe je dit niet, dan kun je geen vordering meer instellen tegen de adviseur. Herziening DNR 2011 Enkele brancheorganisaties van adviseurs hebben begin 2022 een conceptversie van de DNR 2022 ter consultatie voorgelegd. In dit concept staan dezelfde vervaltermijnen zoals hiervoor genoemd. Wel staat hierin expliciet Deze column is geschreven door: Marianne ten Feld-Sprik, advocaat bouwrecht en aanbestedingsrecht. Haar e-mailadres is marianne.tenfeld@kienhuishoving.nl, haar telefoonnummer is 088 - 480 40 69. Bouwen in het Oosten 21 45 de mogelijkheid om gemotiveerd langere vervaltermijnen overeen te komen. Het is overigens nog niet bekend of de DNR 2022 er in deze vorm ook daadwerkelijk gaat komen. Tip voor de praktijk In de praktijk doen opdrachtgevers er verstandig aan om de DNR 2011 niet zomaar toe te passen, maar in de overeenkomst enkele wijzigingen op de DNR 2011 op te nemen. Denk bijvoorbeeld aan het aanpassen van de vervaltermijn van twee jaren in een verjaringstermijn. Bij een verjaringstermijn heeft de opdrachtgever de mogelijkheid om de termijn te stuiten (bijv. door een brief te sturen), waardoor deze termijn opnieuw gaat lopen. Bij een vervaltermijn bestaat deze mogelijkheid niet. Voor meer informatie over de DNR 2011, neem contact op met Marianne ten Feld-Sprik, advocaat bouwrecht en aanbestedingsrecht.

KienhuisHoving informeert De AVA 2023; wat zijn de verschillen ten opzichte van de AVA 2013? De Algemene Voorwaarden voor Aanneming van werk 2013 (AVA 2013) worden in de praktijk voornamelijk gebruikt bij de uitvoering van kleinere/eenvoudigere werken. Recent is de AVA 2013 herzien. In deze column ga ik in op een aantal wijzigingen die zijn doorgevoerd. Vooropgesteld zijn voor de AVA 2023 twee versies opgesteld: de AVA 2023 Consument en de AVA 2023 Zakelijk (een opdrachtgever niet zijnde een consument). De AVA 2023 Consument is opgesteld in begrijpelijk Nederlands waarbij juridisch taalgebruik wordt vermeden, zodat de inhoud van de algemene voorwaarden voor de consument beter te begrijpen is. 1) Komst Wkb In beide versies zijn de wijzigingen die bij inwerkingtreding van de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb) (1 januari 2024) worden doorgevoerd, verwerkt. Zo is in beide versies bepaald dat de opdrachtgever de kwaliteitsborger dient in te schakelen en geldt als uitgangspunt dat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor het opstellen en aanleveren van het dossier Bevoegd gezag. Voor wat betreft de AVA 2023 Zakelijk geldt dat daarin wordt fweken van de nieuwe ettelijke bepaling ten aanzien van de aansprakelijkheid na oplevering. Onder de AVA 2023 Zakelijk blijft het uitgangspunt dat de aannemer na oplevering niet aansprakelijk is voor (eventuele) tekortkomingen. Het is twijfelachtig of deze bepaling volstaat. Uit de nieuwe wettekst volgt dat afwijken van de aansprakelijkheidsregeling – zoals die straks gaat gelden – alleen kan indien de afwijking uitdrukkelijk is opgenomen in de overeenkomst. Een afwijking in de algemene voorwaarden lijkt daarom onvoldoende. Ten aanzien van de AVA 2023 Consument geldt dat de bepalingen over de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering zijn aangepast. Daarin is bepaald dat de opdrachtgever moet aantonen dat de aannemer aansprakelijk is voor de gebreken die zich na oplevering voordoen. Het is echter de vraag of dit is toegestaan. 2) Te late oplevering In beide versies van de AVA 2023 is de gefixeerde schadevergoeding Deze column is geschreven door: Elske Veenstra, advocaat aanbestedingsrecht en bouwrecht. Haar e-mailadres is elske.veenstra@kienhuishoving.nl, haar telefoonnummer is 088 - 480 40 30. Bouwen in het Oosten 21 49 in het geval van te late oplevering verhoogd van € 40,- naar € 50,per dag. Daarnaast is bepaald dat de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding maximaal 10% van de aanneemsom bedraagt. Onder de AVA 2013 bedroeg de maximale hoogte nog 25% indien de aanneemsom gelijk of lager is dan € 20.000,- en 15% indien de aanneemsom meer bedraagt van € 20.000,-. 3) Aansprakelijkheid In de AVA 2023 Consument is de aansprakelijkheidsbeperking ten aanzien van de ontwerpaansprakelijkheid komen te vervallen. Bij de AVA 2023 Zakelijk is een aansprakelijkheidsbeperking toegevoegd waaruit volgt dat de aannemer voor indirecte schade maximaal aansprakelijk is voor 10% van de aanneemsom. Meer weten over de AVA, de toepassing van algemene voorwaarden of de Wkb? Neem gerust contact met ons op.

KienhuisHoving informeert Te hoge huurprijsindexering voorkomen? Veel, zo niet de meeste, huurovereenkomsten bedrijfsruimte zijn opgesteld volgens het model van de Raad voor Onroerende Zaken (ROZ). De op het ROZ-model toepasselijke algemene bepalingen bevatten een bepaling op grond waarvan de huurprijs jaarlijks volgens een bepaalde formule kan worden aangepast, meestal verhoogd. Voor de bepaling van de huurverhoging wordt aangesloten bij de Consumenten Prijs Index (CPI) die maandelijks wordt berekend en gepubliceerd door het CBS. De CPI-index geldt voor zowel voor het ROZ-model detailhandel/horeca (290) bedrijfsruimte als voor (230a) kantoorruimte. Afspraak is afspraak De laatste tijd is de indexering uitzonderlijk hoog. Mag de verhuurder deze hoge indexering doorvoeren en van de huurder eisen dat hij de aldus geïndexeerde huurprijs betaalt? Het antwoord luidt ‘ja’, dat mag hij. Immers, partijen zijn de indexering overeengekomen en verhuurder kan de huurder hieraan houden. Voorkomen is beter dan genezen Naast de CPI publiceert het CBS ook een inflatiecijfer waarbij – anders dan bij de CPI – geen rekening wordt gehouden met bepaalde productcategorieën waarvan de prijzen sterk kunnen fluctueren, bijvoorbeeld voeding, persoonlijke verzorgingsproducten, hotelovernachtingen, kleding en energie. Dit inflatiecijfer wordt ook wel kerninflatie genoemd. Dit begrip ‘kerninflatie’ wordt overigens door het CBS niet gebruikt, omdat er geen eenduidige definitie is. Internationaal wordt over het begrip kerninflatie verschillend gedacht. Verschillende partijen hebben verschillende definities voor kerninflatie. Het CBS publiceert verschillende reeksen van de consumentenprijsindex die gebruikt zouden kunnen worden. Van deze reeksen komen twee reeksen in de buurt van wat buiten het CBS wordt gebruikt als kerninflatie. Het betreft de reeks consumentenprijsindex zonder energie, voedingsmiddelen, alcoholhoudende dranken en tabak (SA20) en de reeks consumentenprijsindex zonder energie en onbewerkte voedingsmiddelen (SA21). Deze reeksen zijn in de CPI beschikbaar als speciaal aggregaat. Voor of bij het aangaan van de huurovereenkomst doen m.i. huurder en verhuurder er verstandig aan om met elkaar het gesprek aan te gaan over de jaarlijkse huurverhoging en als alternatief van de CPI een van voornoemde reeksen in overweging te nemen. Een argument daarbij zou kunnen zijn dat het niet meer dan redelijk is om hiervan uit te gaan nu bij bepaling hiervan de hoge energieprijzen niet meegenomen worden. Deze column is geschreven door: Marlies Knook, advocaat huurrecht en bouwrecht. Haar e-mailadres is marlies.knook@kienhuishoving.nl, haar telefoonnummer is 088 - 480 40 76. Bouwen in het Oosten 21 19 Verhuurder en huurder dienen dan wel in de huurovereenkomst (onder bijzondere bepalingen) vast te leggen dat van artikel 17 van de toepasselijke algemene voorwaarden wordt afgeweken in die zin dat daar waar in artikel 17.1 van de algemene bepalingen ‘reeks alle huishoudens (2006=100)’ staat vermeld, ‘reeks consumentenprijsindex zonder energie en onbewerkte voedingsmiddelen (SA21)’ moet worden gelezen. Andere optie zou kunnen zijn dat huurder en verhuurder in overleg tot een vaste (en lagere) indexatie proberen te komen voor de duur van de huurovereenkomst (of een nader te bepalen periode van bijvoorbeeld 5 of 10 jaar). Voor de duur van de overeen te komen periode wordt de jaarlijkse indexatie dan bepaald op een vast percentage, bijvoorbeeld 5,5% (de gemiddelde CPI over de afgelopen twee jaren). Ook deze afspraak dient dan vastgelegd te worden in de huurovereenkomst in afwijking van artikel 17.1 van de algemene bepalingen.

KienhuisHoving informeert Gaat na herstel de contractuele vervaltermijn opnieuw lopen? In aannemingsovereenkomsten worden vaak vervaltermijnen opgenomen. Een veel voorkomende vervaltermijn betreft de procesrechtelijke vervaltermijn. Een procesrechtelijke vervaltermijn houdt in dat de opdrachtgever binnen de gestelde termijn een procedure tegen de aannemer moet starten. Laat de opdrachtgever deze termijn verstrijken, dan neemt de arbiter/rechter de zaak niet verder in behandeling omdat de vordering te laat is ingesteld. In dat geval stelt de opdrachtgever zich in de praktijk dikwijls op het standpunt dat de vervaltermijn opnieuw is gaan lopen wanneer binnen de vervaltermijn herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd. Zo ook in de uitspraak in kwestie (nr. 82216) van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (‘RvA’). De vraag is of deze stelling juist is. Uitspraak RvA Partijen hebben een koop-/ aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een woning. Op de overeenkomst zijn de Woningborg Garantie- en waarborgregeling van toepassing verklaard. Nadat de woning in 2015 is opgeleverd, doet zich een aanzienlijke zetting van de grond voor, waardoor de niet onderheide houten berging behorende bij de woning verzakt. Gedurende de contractuele vervaltermijn van vijf jaar na oplevering voor verborgen gebreken, doet de aannemer twee herstelpogingen waaronder in 2017. In 2022 starten opdrachtgevers een procedure bij de RvA en vorderen herstel. De aannemer stelt zich onder andere op het standpunt dat vervaltermijn van vijf jaar is verstreken. De arbiter oordeelt in deze kwestie dat de contractuele vervaltermijn voor verborgen gebreken opnieuw is gaan lopen na het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden door de aannemer. Dit brengt met zich mee dat opdrachtgevers alsnog tijdig binnen de nieuwe vervaltermijn van vijf jaar de procedure zijn gestart en dus ontvankelijk zijn. Commentaar Indien de aannemer herstel uitvoert kan dat met zich meebrengen dat als gevolg daarvan de vervaltermijn voor bijvoorbeeld verborgen gebreken opnieuw gaat lopen. Uit rechtspraak van de RvA volgt dat aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan, wil de vervaltermijn opnieuw gaan lopen: I. het herstel moet door de aannemer zelf (dus niet door Deze column is geschreven door: Laurens Vermeulen, advocaat aanbestedingsrecht en bouwrecht. Zijn e-mailadres is laurens.vermeulen@kienhuishoving.nl, zijn telefoonnummer is 088 480 40 61. Oosten 21 een derde) zijn verricht; II. het herstel moet niet buiten de (erkenning van) aansprakelijkheid zijn verricht; III. het herstel moet substantieel zijn. Indien aan deze drie voorwaarden is voldaan, dient de aannemer er rekening mee te houden dat de vervaltermijn opnieuw gaat lopen. De nieuwe vervaltermijn vangt aan na voltooiing van het herstel. De nieuwe vervaltermijn geldt overigens niet voor het hele werk maar uitsluitend voor het gedeelte van het werk dat hersteld is. Conclusie Het uitvoeren van herstel gedurende de vervaltermijn kan met zich meebrengen dat de vervaltermijn opnieuw gaat lopen voor het gedeelte van het werk dat hersteld is.

KienhuisHoving informeert Beleidsruimte van overheidsinstanties en Didam Het Didam-arrest zal niemand binnen het vastgoed zijn ontgaan. Uit de reeks aan uitspraken die zijn gebaseerd op het Didam-arrest blijkt dat de soep niet zo heet wordt gegeten. Overheidsinstanties worden vaak in het gelijk gesteld, ook al is de motivering soms lastig te rijmen met het Didam-arrest. Zo ook een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland. Casus Het college van B&W van de gemeente heeft in april 2017 de Watervisie vastgesteld. Daaruit blijkt dat de gemeente meer ruimte wil scheppen voor terrassen op en langs het water en voor aanlegplaatsen voor de recreatievaart. Daarom wenst de gemeente de ligplaats van het Pannekoekschip vrij te maken. De gemeente en de exploitant van het Pannekoekschip bereiken overeenstemming over de nieuwe locatie. Deze locatie werd tot dan toe gehuurd door Jachthaven en Hanzecharter. Deze huurovereenkomsten worden door de gemeente beëindigd. De gemeente publiceert middels een kennisgeving dat de ligplaats aan het Pannekoekschip in bruikleen wordt gegeven, omdat het Pannekoekschip is aan te merken als de enige serieuze gegadigde. Volgens de gemeente volgt dit uit de Watervisie en het raadsinitiatiefvoorstel (gemeentelijke documentatie). Deze documenten bevatten criteria met betrekking tot de ruimtelijke ontwikkeling voor het realiseren van terrassen en aanlegplaatsen van recreatievaart. Jachthaven en Hanzecharter zijn het hier niet mee eens en starten een kort geding. Het oordeel Uit het Didam-arrest volgt (kort gezegd) dat bij de verkoop van onroerende zaken ruimte voor mededinging moet worden geboden door middel van een openbare selectieprocedure. Dit is anders indien op basis van objectieve, toetsbare en redelijke critria mag worden aangenomen dat slechts sprake is van één serieuze gegadigde (de uitzonderingsgrond). Het Didam-arrest is ook van toepassing in het geval een perceel in bruikleen wordt gegeven. De voorzieningenrechter constateert dat de gemeente wist dat Jachthaven en Hanzecharter ook geïnteresseerd zijn in het gebruik van de ligplaats. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mocht de gemeente echter redelijkerwijs aannemen dat het Pannekoekschip de enige serieuze gegadigde is. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter onder meer dat de gemeente een aanzienlijke beleidsruimte heeft als het gaat om gebiedsontwikkeling. De gemeente mag in dat kader ook gronden die aan haar Deze column is geschreven door: Elske Veenstra, advocaat bouwrecht en aanbestedingsrech. Haar e-mailadres is elske.veenstra@kienhuishoving.nl, haar telefoonnummer is 088 - 480 40 30. Bouwen in het Oosten 21 45 toebehoren inzetten om de beleidsdoelen te realiseren. De omstandigheden dat 1) het Pannekoekschip niet persé een andere ligplaats nodig had, 2) er andere geschikte locaties waren en 3) onderhavige locatie mede is aangewezen gelet op de wens van het Pannekoekschip, staan daaraan niet in de weg. De voorzieningenrechter overweegt dat de publieke taak van een gemeente als redelijk handelende overheid toelaat dat zij haar beleid laat beïnvloeden door private initiatieven als die initiatieven in lijn zijn met de meer algemene beleidskaders en maatschappelijke ontwikkelingen. Het feit dat er wel degelijk andere serieuze gegadigden waren (namelijk Jachtgaven en Hanzecharter) leidt blijkbaar niet tot een ander oordeel. Conclusie De gemeente heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter de uitzonderingsgrond kunnen toepassen. Daarbij speelt de gemeentelijke beleidsruimte een zeer aanzienlijke rol. Het is de vraag of hiermee de bedoeling van het Didam-arrest - het bieden van gelijke kansen - niet te makkelijk kan worden omzeild.

KienhuisHoving informeert Recht op bijbetaling vanwege onvoorziene kabels en leidingen? Tijdens de uitvoering van infrawerkzaamheden worden opdrachtnemers regelmatig geconfronteerd met kabels en leidingen die zij niet hadden voorzien. Heeft de opdrachtnemer op grond hiervan recht op een kostenvergoeding? Dit hangt af van de afspraken die partijen hierover hebben gemaakt én de toepasselijke algemene voorwaarden. Onvoorziene omstandigheden UAV-GC 2005 In een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag ging het om een opdracht voor groot onderhoud aan bruggen. De UAV-GC 2005 waren van toepassing. De opdrachtnemer moest een Plan Kabels & Leidingen opstellen. Op grond hiervan moest hij de aanwezige kabels inventariseren en de verlegging van kabels coördineren. De coördinatiekosten zouden voor rekening van de opdrachtnemer komen. Bij de aanbestedingsdocumenten was geen informatie verstrekt over de aanwezige kabels en leidingen, waardoor inschrijvers hier zelf een inschatting van moesten maken. De opdrachtnemer stelt dat tijdens de uitvoering is gebleken dat er ondergronds een hogedruk gasleiding en een middenspanningskabel lag en dat hij de aanwezigheid hiervan op deze locatie onmogelijk had kunnen voorzien. De opdrachtnemer dert de extra kosten voor het ventariseren en coördineren van het verleggen van deze kabels op grond van paragraaf 44 lid 1 sub C UAV-GC 2005, omdat volgens de opdrachtnemer sprake is van een onvoorziene omstandigheid zoals bedoeld in deze bepaling. De rechtbank wijst de vordering van de opdrachtnemer af. De rechtbank overweegt dat de bepaling voor onvoorziene omstandigheden uit de UAV-GC 2005 op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als de strenge norm voor onvoorziene omstandigheden uit de wet (art. 6:258 BW). Het moet gaan om een omstandigheid die bij de totstandkoming van de overeenkomst nog in de toekomst is gelegen en die niet in de overeenkomst is meegenomen. Bovendien kan een beroep hierop alleen slagen, wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat (in deze casus) de opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de overeenkomst ongewijzigd in stand blijft. Dat is volgens de rechtbank niet vast komen te staan. Deze column is geschreven door: Marianne ten Feld-Sprik, advocaat bouwrecht en aanbestedingsrecht. Haar e-mailadres is marianne.tenfeld@kienhuishoving.nl, haar telefoonnummer is 088 - 480 40 69. Bouwen in het Oosten 21 31 Wat betekent dit voor de praktijk? Deze uitspraak bevestigt dat de vraag of een opdrachtnemer recht heeft op een kostenvergoeding vanwege onvoorziene kabels en leidingen, afhankelijk is van de gemaakte afspraken. In deze casus had de opdrachtgever geen informatie vertrekt over de ligging van de kabels en leidingen en was de verantwoordelijkheid voor de inventarisatie en coördinatie van de verlegging van kabels en leidingen contractueel bij de opdrachtnemer neergelegd. Bij een meer traditioneel contract, bijvoorbeeld een RAW-bestek met toepassing van de UAV 2012, geldt in de regel dat de opdrachtgever informatie dient te verstrekken over de ligging van kabels en leidingen. Als de opdrachtnemer dan wordt geconfronteerd met onvoorziene kabels en leidingen, is het weliswaar aan de opdrachtnemer om stagnatie zoveel mogelijk te voorkomen, maar kan hij onder omstandigheden wel recht hebben op een kostenvergoeding.

KienhuisHoving informeert Verduurzamen van Vastgoed, de energieprestatievergoeding (EPV) als steuntje in de rug voor de verhuurder Met ingang van 1 september 2016 kan een verhuurder, indien sprake is van een zeer energiezuinige woning, zoals een NOM-woning (nul-op-de-meter-woning), met de huurder een energieprestatievergoeding (EPV) overeenkomen. Dit is een vergoeding die de huurder betaalt naast de huurprijs en een eventueel voorschot in verband met levering van elektriciteit, gas en water voor het individuele gebruik en mogelijk overige servicekosten die verband houden met de bewoning van de woonruimte. Met de invoering van de EPV wordt beoogd een vergoeding te geven voor de kosten van het realiseren van een NOM-woning. EPV-overeenkomst is niet vrijblijvend Het aangaan van een EPV-overeenkomst verschaft de huurder een aantal belangrijke waarborgen. Allereerst dient voorafgaand aan het aanbieden van de EPV-overeenkomst de netto warmtevraag van de woning door een daartoe gecertificeerd bedrijf te worden vastgesteld. Deze dient lager of ten minste gelijk te zijn aan de wettelijke grenswaarde van 50 kWh/m2 . De verhuurder is vervolgens verplicht een minimale energieprestatie van de woning, aan de huurder te garanderen, deze te monitoren, de huurder daarover te informeren en bij het niet behalen van de prestatie, de huurder hiervoor te compenseren. Ten behoeve van de monitoring van het energieverbruik en de opwek ervan, dient de woning van voldoende meetapparatuur te zijn voorzien. Het kunnen aanbieden an een EPV-overeenkomst is dus niet iets waartoe een verhuurder lichtzinnig kan besluiten en vraagt de nodige (technische) voorbereiding. Kan huurder EPV-overeenkomst weigeren? Het Besluit EPV bepaalt dat een energieprestatievergoeding kan worden overeengekomen. De huurder is daartoe niet verplicht, maar het gevolg van het niet accepteren van het voorstel kan uiteindelijk wel leiden tot een huurbeëindigingsprocedure. Indien de conclusie van de kantonrechter is dat het aanbod van verhuurder tot het aangaan van een EPVovereenkomst een alleszins redelijk voorstel is, waarvan het niet redelijk is dat huurder dit weigert, kan hij de huurovereenkomst ontbinden. Dit is precies wat de kantonrechter in Enschede in een drietal zaken op 8 november jl. heeft gedaan. Wat speelde er? De woningcorporatie is bij de in 2017 gerealiseerde NOMDeze column is geschreven door: Bram van de Kam, advocaat huurrecht, bouwrecht en commercieel vastgoed. Zijn e-mailadres is bram.vandekam@kienhuishoving.nl, zijn telefoonnummer is 088 - 480 40 93. Bouwen in het Oosten Bouwen in het Oosten 21 27 woningen geen EPV-vergoeding overeengekomen. Dit heeft zij niet gedaan omdat er op dat moment nog veel onduidelijkheden waren over de monitoring van de gerealiseerde woningen en over de vraag of die woningen wel volledig aan de technische uitgangspunten zouden voldoen. Om die onduidelijkheden te voorkomen werd in plaats daarvan een gebruiksovereenkomst zonnepanelen overeengekomen. Inmiddels is de jurisprudentie op dit punt uitgekristalliseerd: op de woning geïnstalleerde zonnepanelen maken deel uit van de woning, zijn onroerend en voor het gebruik ervan kan geen aparte vergoeding in rekening worden gebracht. Volgens de kantonrechter mocht zij deze verkeerde keuze herstellen door ingaande 1 januari 2022 een aangepaste huur-overeenkomst EPV aan te bieden.

KienhuisHoving informeert Back-to-back contracteren in de bouw: hoe zat het ook alweer? In de bouw komt het geregeld voor dat een hoofdaannemer de rechten en verplichtingen uit de hoofdaannemingsovereenkomst met de opdrachtgever geheel of gedeeltelijk wenst door te leggen aan een in te schakelen onderaannemer. Het is dan de bedoeling om de rechten en verplichtingen één-op-één (‘back-to-back’) door te leggen aan de onderaannemer. Het is van belang dat het back-to-back contracteren op een juiste wijze plaatsvindt, om te voorkomen dat de hoofdaannemer niet de onderaannemer kan aanspreken op het moment dat de hoofdaannemer door de opdrachtgever wordt aangesproken. Echter, in de praktijk gaat dit geregeld mis. Zo ook in een recente uitspraak van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (nr. 37.243). Feiten Hoofdaannemer heeft opdracht gekregen tot de realisatie van een bedrijfshal inclusief omliggend terrein. Vervolgens heeft hoofdaannemer een gedeelte van het werk met betrekking tot het terrein in onderaanneming opgedragen aan onderaannemer. Daarbij heeft hoofdaannemer volstaan met een verwijzing naar de voorwaarden van het bestek/ technische omschrijving en de daarbij behorende stukken. Daarnaast heeft hoofdaannemer zijn eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Na oplevering doen zich gebreken voor aan het door onderaannemer uitgevoerde straatwerk en ontstaat hier een geschil over tussen hoofdaannemer en onderaannemer. Beoordeling Arbiters oordelen dat bij het backto-back doorleggen van rechten en erplichtingen in een onderaannemingsovereenkomst waarbij uitsluitend delen van het technisch werk aan onderaannemer zijn opgedragen, in beginsel niet kan worden volstaan met een enkele verwijzing naar de voorwaarden van het bestek/technische omschrijving en de daarbij behorende stukken. Indien hoofdaannemer zijn verplichtingen één-op-één had willen doorleggen aan onderaannemer, dan had hij uitdrukkelijk en specifiek moeten aangeven welke bepalingen en voorwaarden hij wenste door te leggen aan onderaannemer. Een in de algemene voorwaarden “weggemoffelde” bepaling waarin staat dat alle voorwaarden die gelden tussen opdrachtgever en hoofdaannemer ook gelden tussen hoofdaannemer en onderaannemer is daartoe niet toereikend, aldus arbiters. Conclusie & tips voor de praktijk Bij het back-to-back contracteren kan niet volstaan worden met een enkele verwijzing naar de voorwaarden van het bestek en de daarbij behorende stukken. In de Deze column is geschreven door: Laurens Vermeulen, advocaat bouwrecht en aanbestedingsrecht Zijn e-mailadres is laurens.vermeulen@kienhuishoving.nl, zijn telefoonnummer is 088 - 480 40 61. Bouwen in het Oosten 21 43 onderaannemingsovereenkomst moet uitdrukkelijk en specifiek aangegeven worden welke bepalingen/ verplichtingen één-op-één doorgelegd worden aan de onderaannemer. Zorg er daarbij voor dat de bepalingen die doorgelegd worden niet tegenstrijdig zijn met de overige bepalingen uit de onderaannemingsovereenkomst. Daarnaast dient rekening te worden gehouden met de positie van de onderaannemer. Indien de onderaannemer in een wezenlijke andere positie verkeert dan de hoofdaannemer (denk bijvoorbeeld aan ontwerpverplichtingen), ligt het één-op-één doorleggen van alle verplichtingen uit de hoofdaannemingsovereenkomst niet voor de hand. Een andere tip is om de hoofdaannemingsovereenkomst en andere relevante documenten aan de onderaannemer te verstrekken. Zorg er tot slot voor dat de gekozen contractvorm voor de onderaannemingsovereenkomst aansluit bij de op te dragen werkzaamheden.

KienhuisHoving informeert De makelaar en de waarschuwingsplicht De meeste commerciële huurovereenkomsten worden in Nederland opgesteld door bedrijfsmakelaars. Indien in een dergelijke overeenkomst een ongeldige bepaling is opgenomen, moet de makelaar daar dan voor waarschuwen? En hoe moet de makelaar waarschuwen? Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft antwoord gegeven op deze vragen in een arrest van 27 september 2022. Verhuur van winkelruimte en borgstelling In deze zaak (ECLI:NL:GHARL:2022:8353) is verhuurder Landgraaf Beheer B.V. (‘Landgraaf’) voornemens een winkelruimte te verhuren aan huurder Jaasma. Landgraaf heeft makelaar Nienaber Bedrijfsmakelaars B.V. (‘Nienaber’) gevraagd een huurovereenkomst op te stellen. Landgraaf, Jaasma en de ouders van Jaasma hebben vervolgens gediscussieerd over zekerheden. Nadat over diverse opties geen overeenstemming wordt bereikt, neemt Nienaber op verzoek van Landgraaf in de overeenkomst op dat de ouders van Jaasma borg staan voor alle verplichtingen uit de huurovereenkomst. Nienaber vermeldt daarbij niet wat het maximumbedrag van de borgstelling is, terwijl dit op grond van artikel 7:858 lid 1 BW wel vereist is. Het gevolg hiervan is dat de borgstelling ongeldig is. Nadat een huurachterstand ontstaat an € 137.741,57 en Landgraaf een beroep doet op de borgstelling, blijkt dit vanwege de ongeldigheid niet mogelijk. Vervolgens stelt Landgraaf Nienaber aansprakelijk en verwijt hij Nienaber dat een beroepsfout is gemaakt door aan de particuliere borgtocht geen maximum te verbinden, dan wel onvoldoende te waarschuwen voor de gevolgen daarvan. Bewijs van waarschuwen Nienaber heeft bij de rechtbank in eerste aanleg diverse getuigenverklaringen laten afleggen, op grond waarvan de rechtbank tot de conclusie is gekomen dat Nienaber ervoor heeft gewaarschuwd dat de borgtochtbepaling risicovol is. Ook in hoger beroep oordeelt het Gerechtshof dat Nienaber het bewijs van de waarschuwing heeft geleverd. Landgraaf stelt vervolgens dat Nienaber niet mondeling maar schriftelijk had moeten waarschuwen, zeker nu de bestuurder van Landgraaf geen jurist of makelaar is. Het Gerechtshof gaat hierin niet mee en overweegt dat Landgraaf als professionele partij panden beheert, Deze column is geschreven door: Robert de Vries, advocaat vastgoed en bouwrecht. Zijn e-mailadres is robert.devries@kienhuishoving.nl, zijn telefoonnummer is 088 - 480 41 01. Bouwen in het Oosten Bouwen in het Oosten 21 27 zelf de huurder heeft geregeld en over de huurvoorwaarden heeft onderhandeld. Nienaber staat hier buiten en is alleen gevraagd een huurovereenkomst op te stellen. Hier komt bij dat het opstellen van een borgtochtbepaling geen typisch aan onroerend goed gerelateerd thema is waarvan een makelaar bijzondere kennis dient te hebben, aldus het Gerechtshof. Voor zover Landgraaf ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst naar enkele tuchtuitspraken van de NVM, merkt het Gerechtshof op dat ook daaruit niet kan worden afgeleid dat Nienaber schriftelijk had moeten waarschuwen. Resultaat Het Gerechtshof komt tot de conclusie dat vast is komen te staan dat Nienaber mondeling heeft gewaarschuwd dat de borgtochtbepaling risicovol is. Omdat dit als voldoende wordt beoordeeld, worden de vorderingen van Landgraaf afgewezen. Het gevolg is dat Landgraaf met de schade blijft zitten voor zover de schade niet op Jaasma kan worden verhaald.

KienhuisHoving informeert Oorlog in Oekraïne levert onvoorziene omstandigheid op De Raad van Arbitrage voor bouwgeschillen heeft op 25 augustus 2022 in een spoedbodemgeschil geoordeeld dat de oorlog in Oekraïne een onvoorziene omstandigheid oplevert. Dit biedt mogelijkheden voor aannemers om door de rechter de aannemingsovereenkomst te laten aanpassen, ook wanneer een beroep op kostenverhogende omstandigheden is uitgesloten! Overeenkomsten die zijn gesloten vóór oorlog in Oekraïne Sinds de oorlog in Oekraïne hebben zich extreme prijsstijgingen voorgedaan en zijn bepaalde bouwstoffen schaars. Partijen die nu een aannemingsovereenkomst sluiten moeten hier rekening mee houden en doen er verstandig aan om hierover afspraken te maken. Partijen die vóór de oorlog al een overeenkomst hadden gesloten, hoefden hier echter geen rekening mee te houden, waardoor de vraag is wie de prijsstijgingen moet betalen. Casus Opdrachtgever en aannemer hebben in 2020 een aannemingsovereenkomst gesloten. In de overeenkomst is bepaald dat de aanneemsom prijsvast is tot en met 31 december 2021 en dat daarna een indexering conform de BDB-index geldt. Paragraaf 47 UAV 2012 en artikel 7:753 BW, welke bepalingen zien op kostenverhogende omstandigheden, zijn uitgesloten. Nog voor de start van de bouw is er vertraging ontstaan. Opdrachtgever is op 24 februari 2022 een spoedbodemgeschil gestart en vordert onverkorte nakoming van de overeenkomst. De aannemer stelt onder meer dat door de oorlog in Oekraïne sprake is van onvoorziene omstandigheden, waardoor niet langer van haar verlangd kan worden dat zij tegen de oorspronkelijke aanneemsom het project bouwt. Oordeel arbiters Arbiters oordelen dat de oorlog in Oekraïne en de gevolgen daarvan voor (onder andere) de bouw, hebben te gelden als een van buiten komende extreme onvoorziene wijziging van omstandigheden welke naar objectieve maatstaven een verdere ongewijzigde uitvoering van de aannemingsovereenkomst voor de aannemer in redelijkheid niet langer verantwoord maakt. Dat artikel 7:753 BW en paragraaf 47 UAV 2012 zijn uitgesloten, doet hier niet aan af. Arbiters zijn van oordeel dat er sprake is van een situatie zoals bedoeld in artikel 6:258 BW. Deze bepaling houdt in dat de rechter op verlangen van één van partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding Deze column is geschreven door: Marianne ten Feld, advocaat bouwrecht en aanbestedingsrecht. Haar e-mailadres is marianne.tenfeld@kienhuishoving.nl, haar telefoonnummer is 088 - 480 40 69. Bouwen in het Oosten 21 57 niet mag verwachten. Deze bepaling is van dwingend recht en kan dus niet worden uitgesloten in de overeenkomst. De vordering van opdrachtgever dat moet worden gebouwd tegen de oorspronkelijke (geïndexeerde) aanneemsom wordt afgewezen, hoewel de aannemer wel wordt veroordeeld om op korte termijn te starten met de bouw. Partijen moeten gaan overleggen over de vraag welke kostenverdeling redelijk en billijk is. Commentaar Deze uitspraak biedt aannemers een aanleiding om (opnieuw) het gesprek aan te gaan met hun opdrachtgever over de extreme prijsstijgingen, ook wanneer een beroep op kostenverhogende omstandigheden (art. 7:753 BW en par. 47 UAV 2012) is uitgesloten. De vraag is of deze uitspraak navolging krijgt in de rechtspraak en zo ja, welk deel van de prijsstijging in dat geval mag worden doorberekend aan de opdrachtgever. Voor vragen over prijsstijgingen in de bouw kunt u contact opnemen met Marianne ten Feld-Sprik, advocaat bouwrecht en aanbestedingsrecht.

KienhuisHoving informeert Veiligheidsglas vereist in de gehele woning? Barstende ruiten, daar zit niemand op te wachten. Het leidt immers tot schade en mogelijk zelfs tot letselschade. Het plaatsen van veiligheidsglas is daarom zeker verstandig, maar is een aannemer hiertoe ook verplicht? Die vraag lag voor bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Meer concreet ging het over de vraag of NEN-norm 2608:2011 in zijn geheel, dus inclusief het gedeelte dat ziet op het voorkomen van letselschade, van toepassing is op de aannemingsovereenkomst? Feiten Kopers hebben een koop- en aannemingsovereenkomst gesloten met Janssen voor de bouw van hun woning. Het Bouwbesluit 2012 is van toepassing. Op de overeenkomst zijn geen NENnormen van toepassing verklaard. Ongeveer een jaar na oplevering zijn enkele ruiten gebarsten. Kopers schakelen een deskundige in om de ruiten te laten onderzoeken. De deskundige is van oordeel dat de ruiten niet voldoen aan het Bouwbesluit 2012, omdat geen veiligheidsglas ter voorkoming van letselschade volgens NEN-norm 2608:2011 en NEN3569 is toegepast. Kopers spannen met succes een procedure aan bij de rechtbank. Janssen wordt veroordeeld om alle ruiten in de woning van kopers te laten beoordelen en om de ruit(en) die niet voldoet/voldoen aan de risicoanalyse conform NEN 2608:2011 kosteloos te vervangen. Janssen kan zich hierin niet vinden en gaat in hoger beroep. Oordeel Hof Het hof overweegt dat NEN-normen alleen van toepassing zijn als partijen dat zijn overeengekomen of als die -normen in dwingende erheidsregelgeving van toepassing zijn verklaard. In dit geval is de betreffende norm niet overeengekomen. Dan resteert de vraag of de NEN-norm van toepassing is op grond van het Bouwbesluit. De bepalingen uit het Bouwbesluit moeten objectief worden uitgelegd. Dit betekent dat bij de uitleg alleen omstandigheden mogen worden meegewogen die kenbaar zijn voor personen, die niet bij de totstandkoming betrokken waren. Vervolgens legt het hof de relevante bepalingen van het Bouwbesluit uit aan de hand van de tekst van de bepalingen en de (gepubliceerde) toelichting daarop. In het Bouwbesluit is bepaald dat de bouwconstructie niet bezwijkt bij de fundamentele en buitengewone belastingscombinatie als bedoeld in NEN-EN 1990, waarbij ook moet worden uitgegaan van NEN-EN 1991. Glas in de buitengevel, zoals aan de orde, is een bouwconstructie. De ruiten moeten dus aan deze norm voldoen. Tevens bepaalt het Bouwbesluit dat de NEN-norm 2608 wordt gebruikt bij de beoordeling van de fundamentele en buitengewone belastingscombinaties, zoals bedoeld in voorgaande norm. Dan komt het aan op de uitleg van de bepalingen ten aanzien van de fundamentele en buitengewone belastingscombinaties. Het hof overweegt dat het woord Deze column is geschreven door: Elske Veenstra, advocaat bouwrecht en aanbestedingsrecht. Haar e-mailadres is elske.veenstra@kienhuishoving.nl, haar telefoonnummer is 088 - 480 40 30. Bouwen in het Oosten 21 31 ‘letsel’ één keer is opgenomen in de tekst van en toelichting op NEN-EN 1990. De paragraaf waarin het woord ‘letsel’ voorkomt, houdt echter geen concrete norm in. Het woord ‘letsel’ komt in NEN-EN 1991 helemaal niet voor. NEN 1990 en 1991 geven normen ten aanzien van de constructie veiligheid. Zij zien niet op de gevolgen van het bezwijken van deze veiligheid, en dus niet op het voorkomen van letselschade. Daarnaast overweegt het hof dat deze uitleg wordt bevestigd door de Helpdesk Bouwregelgeving van de rijksoverheid. De helpdesk heeft drie keer duidelijk vermeld dat veiligheidsglas vanwege de letselveiligheid niet is vereist op grond van het Bouwbesluit. Conclusie Op basis van een objectieve uitleg is het hof van oordeel dat het Bouwbesluit 2012 de aannemer er niet toe verplicht om de letselveiligheid van de ruiten in de woning van kopers te bepalen, dan wel veiligheidsglas in de gehele woning van kopers toe te passen. Dit kan anders zijn, als partijen hierover afspraken hebben gemaakt in de overeenkomst. 1 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 september 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:8511.

KienhuisHoving informeert Mogen gemeenten bedingen dat eigen inwoners voorrang hebben bij koop van een woning? Door schaarste op de woningmarkt bestaat bij veel gemeenten de behoefte om koopwoningen toe te wijzen aan gegadigden met een regionale binding. Aangezien gemeenten in hun huisvestingsverordening (nog) geen regels voor toewijzing van koopwoningen mogen opnemen, is de vraag of een gemeente dit mag regelen via een anterieure overeenkomst. Het Hof Arnhem-Leeuwarden (10 mei 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:3698) heeft zich onlangs uitgelaten over deze vraag. Casus De gemeente Lansingerland heeft met een ontwikkelaar een anterieure overeenkomst gesloten, waarin onder meer is vastgelegd dat tenminste veertien starterswoningen moeten worden gerealiseerd. In een bijlage bij de overeenkomst zijn criteria opgenomen voor toedeling van deze woningen, namelijk bij voorkeur aan kandidaten met een binding met de gemeente. Na oplevering van de woningen ontstond tussen partijen een geschil over de uitvoering van deze regeling. Beoordeling Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt in een kort geding dat de gemeente de criteria voor toedeling van de woningen bij voorkeur aan kandidaten met een binding met de gemeente, niet kan opleggen via een anterieure overeenkomst. De wetgever heeft namelijk met de Huisvestingswet 2014 zen voor een uitputtende publiekrechtelijke regeling. De consequentie is dat de gemeente voor koopwoningen geen contractuele afspraak omtrent toedeling mag maken en een dergelijke afspraak dus evenmin kan afdwingen. Toelichting Op grond van de Huisvestingswet 2014 mag een gemeenteraad uitsluitend bij verordening regels geven met betrekking tot het in gebruik nemen of geven van woonruimte en wijzigingen in de bestaande woonruimtevoorraad. Deze regels mogen geen betrekking hebben op koopwoningen (met uitzondering van de Waddeneilanden). Verder staat in de Huisvestingswet 2014 dat de gemeenteraad in de huisvestingsverordening in bepaalde gevallen kan bepalen dat bij verlening van huisvestingsvergunningen voorrang wordt gegeven aan woningzoekenden die economisch of maatschappelijk gebonden zijn aan de woningmarktregio of de gemeente. Het is niet toegestaan dat een gemeente via een (anterieure) overeenkomst Deze column is geschreven door: Marianne ten Feld, advocaat bouwrecht en aanbestedingsrecht. Haar e-mailadres is marianne.tenfeld@kienhuishoving.nl, haar telefoonnummer is 088 - 480 40 69. Bouwen in het Oosten 21 19 afspraken maakt die de werking van de Huisvestingswet 2014 doorkruisen, zoals afspraken over de verdeling van koopwoningen. Daarnaast kan een dergelijke regeling ook een schending opleveren van het vrij verkeer van personen op basis van het VWEU, van de grondrechten uit het EVRM en het vrij verkeer van vestiging uit het IVBPR. Wijziging Huisvestingswet 2014 Momenteel ligt er een wetsvoorstel voor advies bij de Raad van State voor wijziging van de Huisvestingswet 2014. Gemeenten krijgen met dit wetsvoorstel meer ruimte om huurwoningen én sociale koopwoningen toe te wijzen aan eigen inwoners of aan mensen die een vitaal beroep hebben. Dit moet worden geregeld in de huisvestingsverordening. Het is ook na deze wijziging niet toegestaan om op andere wijze, zoals in een anterieure overeenkomst, aanvullende of afwijkende afspraken te maken over toewijzing van koopwoningen.

KienhuisHoving informeert Leegstandbeheer bij herontwikkeling Het nijpende woningtekort, de verduurzamingsopgave, er is veel aandacht voor de herontwikkeling en transformatie van bestaand vastgoed. Een herontwikkeling gaat over het algemeen gepaard met het doorlopen van diverse (bestuursrechtelijke) trajecten. Daarmee is veel tijd gemoeid. Denk bijvoorbeeld aan een bestemmingsplanwijziging. Vaak staat het betreffende gebouw daardoor langdurig leeg. De keuze is dan snel gemaakt om gedurende de looptijd van die diverse trajecten en in afwachting van de uitkomsten daarvan het gebouw tijdelijk te laten bewonen. Hoe zorg je ervoor dat ‘tijdelijk’ niet uitmondt in ‘langdurig’? De rechtspraak kent namelijk veel voorbeelden waar zonder succes is geprocedeerd tegen gebruikers, die onverwacht met een beroep op huurbescherming, weigerden vrijwillig de woning te verlaten. Gebruik versus huur Bij huur van woonruimte komt de gebruiker in beginsel een beroep op huurbescherming toe. Bruikleen kent een dergelijke bescherming niet. Het gaat er dus om dat de tussen partijen gesloten overeenkomst kwalificeert als een bruikleenovereenkomst. Het kenmerkende verschil tussen een huurovereenkomst en een bruikleenovereenkomst is dat bij huur de gebruiker zich verbindt tot een tegenprestatie voor het gebruik en in het geval van bruikleen niet. De cruciale vraag is dan ook wanneer er sprake is van een tegenprestatie. Vaak zie je dat partijen het betalen van een kostenvergoeding in de overeenkomst opnemen. Is dit dan een tegenprestatie? Nee, zo lang de vergoeding maar uitsluitend een symbolisch karakter heeft. komt er op neer dat de overeengekomen kostenvergoeding geen enkele reële betekenis mag hebben. Ook indien een vergoeding is bedongen die alleen ziet op gebruikskosten of kosten van bemiddeling of beheer hoeft de overeenkomst niet noodzakelijkerwijs als huur te worden aangemerkt. Indien de te betalen vergoeding daarentegen in rechtstreeks verband staat met het ter beschikking stellen van de woonruimte en geen symbolisch karakter heeft, dan is sprake van een huurovereenkomst in de zin van de wet. De bedoeling van partijen om een andersoortige overeenkomst aan te gaan, doet er dan niet toe. Evenmin is van belang dat de vergoeding niet dekkend is voor de kosten van instandhouding en exploitatie of niet marktconform is. De overeengekomen vergoeding kan zelfs betrekkelijk laag zijn. In een recente uitspraak van Deze column is geschreven door: Bram van de Kam, advocaat bouwrecht en huurrecht. Zijn e-mailadres is bram.vandekam@kienhuishoving.nl, zijn telefoonnummer is 088 - 480 40 93. Bouwen in het Oosten Bouwen in het Oosten 21 13 de voorzieningenrechter werd naast een bedrag van € 132 voor nutsvoorzieningen maandelijks € 185 in rekening gebracht en in een hoger beroep uitspraak werd maandelijks een bedrag ad € 120 in rekening gebracht. In beide gevallen was volgens de rechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door de bewoner betaalde bijdrage niet kon worden aangemerkt als huur. Het aangaan van een bruikleenovereenkomst vraagt derhalve de nodige aandacht en is niet zonder risico. Tijdelijke verhuur als alternatief? Sinds enige jaren kent de wet de mogelijkheid van tijdelijke verhuur zonder huurbescherming van zelfstandige woonruimte voor bepaalde duur van twee jaar of minder. Mogelijk een aantrekkelijk alternatief!

KienhuisHoving informeert Wie krijgt er nog een aansluiting op het elektriciteitsnet binnen 18 weken? De combinatie van een hoge vraag naar aansluitingen op het elektriciteitsnet en te weinig vakmensen om aansluitingen te realiseren leidt al langere tijd tot vertragingen bij bouwprojecten. Uit de Elektriciteitswet volgt dat een aansluiting op het net binnen een redelijke termijn van maximaal 18 weken gerealiseerd moet zijn. Veel partijen houden daarom rekening met deze termijn van 18 weken. Te weinig bekend is echter dat sinds eind vorig jaar aan deze termijn vrijwel geen rechten meer ontleend kunnen worden. Hoe zit dit? Duidelijke termijn van 18 weken Wanneer een netbeheerder tot halverwege 2021 een aansluiting op het elektriciteitsnet niet binnen 18 weken gerealiseerd kreeg, kon door de Autoriteit Consument & Markt (ACM) een boete worden opgelegd. Steevast verkondigde de ACM dat de termijn van 18 weken een harde termijn was, waaraan netbeheerders zich dienden te houden. Hiernaast zijn er meerdere kort gedingen gevoerd waarbij is gevorderd dat netbeheerders op straffe van een dwangsom verplicht werden om tot tijdige realisatie van een aansluiting over te gaan. Europese Richtlijnen Regels met betrekking tot netaansluitingen en tariefstellingen zijn vastgelegd in Europese Richtlijnen. Nationale overheden dienen deze richtlijnen om te zetten in tionale wetgeving. Het Hof an Justitie van de Europese Unie heeft op 2 september 2021 geoordeeld dat Duitsland de derde Elektriciteitsrichtlijn (2009/72/EG) op onjuiste wijze heeft omgezet in nationale wetgeving. Termijn onverbindend Omdat de Nederlandse wetgever op vergelijkbare wijze als de Duitse wetgever de derde Elektriciteitsrichtlijn heeft omgezet in nationale wetgeving (i.c. artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet waarin de termijn van 18 weken is opgenomen), heeft de ACM op 2 december 2021 een besluit waarmee aan Liander een boete was opgelegd vanwege het overschrijden van de 18-wekentermijn ingetrokken. De ACM heeft deze intrekking gemotiveerd door aan te geven dat uit de uitspraak van het Hof van Justitie volgt dat de in de Elektriciteitswet opgenomen termijn van 18 weken onverbindend is en dat Deze column is geschreven door: Robert de Vries, advocaat Bouwrecht en Commercieel Vastgoed. Zijn e-mailadres is robert.devries@kienhuishoving.nl, zijn telefoonnummer is 088 – 480 41 01. Bouwen in het Oosten Bouwen in het Oosten 21 21 om die reden aan deze termijn geen rechten ontleend kunnen worden. De ACM heeft daarbij aangegeven dat deze termijn niet langer zal worden gehandhaafd. Gevolgen voor de praktijk en tips Het gevolg van het voorgaande is dat er dit moment geen harde termijn geldt voor netbeheerders om een aansluiting op het elektriciteitsnet gerealiseerd te hebben. De ACM heeft aangegeven dat zij voorlopig blijft uitgaan van “een redelijke termijn” als bedoeld in de Elektriciteitswet. Of sprake is van een redelijke termijn zal echter per geval beoordeeld moeten worden. Dit leidt tot onzekerheid voor aannemers en opdrachtgevers. Zij doen er daarom verstandig aan tijdig over dit onderwerp met elkaar te spreken, de overeenkomst hierop af te stemmen en de aansluiting zo snel mogelijk aan te vragen.

KienhuisHoving informeert Maximering huurprijzen vrije sector woningen Per 1 mei 2021 geldt de Wet maximering huurprijsverhogingen geliberaliseerde huurovereenkomsten (hierna: de Wet). Tot aan de inwerkingtreding van deze Wet stond het verhuurders (en huurders) van geliberaliseerde huurovereenkomsten (ook wel ‘vrije sector huur’ genoemd) vrij om een jaarlijks huurverhogingsbeding op te nemen. Uitgangspunt was voorheen dat nauwelijks huurprijsbescherming gold. Met deze Wet is hierin verandering gekomen. Het belangrijkste doel van de Wet is huurders van vrije sector woonruimte te beschermen tegen hoge huurprijsstijgingen. Op grond van de Wet geldt dat voor drie jaar na inwerkingtreding de hoogte van de jaarlijkse huurverhoging wordt gemaximeerd op de inflatie plus 1 procentpunt. Inmiddels is met betrekking tot deze Wet een - voor zover mij bekend - eerste gerechtelijke uitspraak gepubliceerd.1 Huurders van geliberaliseerde woonruimte hebben niet ingestemd met de huurverhoging die gebaseerd is op ontwikkelingen in de markt, die verhuurder wil doorvoeren. De verhuurder heeft daarna de huurovereenkomst opgezegd. Huurders verzetten zich tegen de opzegging. Verhuurder vordert in de procedure beëindiging van de huurovereenkomst op grond van het doen van een redelijk aanbod tot het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst met de verhoogde huurprijs. De verhoogde huurprijs is lager dan de geldende markthuurprijs en de huurverhoging gebeurt niet direct in één keer, maar in drie stappen. Verhuurder erkent weliswaar dat op grond van de t per 1 mei 2021 geldt dat het ‘redelijk aanbod’ i.d.z.v. art. 7:274 lid 1 sub d BW niet een wijziging van de huurprijs mag inhouden. De verhuurder stelt daarnaast echter dat zijn opzegging van de huurovereenkomst ‘ex tunc’, dus aan de hand van het op moment van opzegging geldende recht beoordeeld moet worden. Vóór de Wet van 1 mei 2021 kon verhuurder nog wel de huurprijs met behulp van een redelijk aanbod verhogen. Volgens verhuurder verzetten het legaliteitsbeginsel en de rechtszekerheid zich ertegen dat gedurende de procedure het nieuwe recht wordt toegepast. De kantonrechter gaat niet mee in deze redenering en wijst de vordering van verhuurder af. Uit deze uitspraak volgt o.a. dat: - geen sprake is van een overgangsperiode; deze wet geldt onmiddellijk (d.w.z. vanaf inwerkingtreden van de wet)2 en geldt (dus) ook voor (op Deze column is geschreven door: Marlies Knook, advocaat huurrecht en bouwrecht. Haar e-mailadres is marlies.knook@kienhuishoving.nl, haar telefoonnummer is 088 - 480 40 76. Bouwen in het Oosten Bouwen in het Oosten 21 37 dat moment al) lopende huurovereenkomsten; - het redelijk aanbod van verhuurder in de zin van art. 7:274 lid 1 sub d BW tot het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst met betrekking tot dezelfde woonruimte niet uitsluitend een wijziging van de huurprijs mag inhouden - onverkort geldt. Wij adviseren vastgoedeigenaren/ verhuurders in de vrije sector die een huurprijsverhoging willen doorvoeren dan ook dat zij de door hen gewenste verhoging beter eerst toetsen aan de Wet maximering huurprijsverhogingen geliberaliseerde huurovereenkomsten. 1 Rechtbank Amsterdam, 15 -06-2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3100. 2 Behoudens gevallen die geregeld zijn in artt. 208ea en 208eb Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek.

KienhuisHoving informeert Huurprijsvermindering voor 290-bedrijfsruimte wegens de coronapandemie Op 24 december 2021 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen over de mogelijkheid van huurprijsvermindering in verband met de coronapandemie. Veel ondernemers hebben het afgelopen jaar grotendeels hun bedrijfsvoering moeten staken als gevolg van de overheidsmaatregelen. Daardoor hebben zij hun gehuurde bedrijfsruimte niet of beperkt kunnen exploiteren met als gevolg een keldering van hun omzet. Met beantwoording van de prejudiciële vragen die aan de Hoge Raad zijn gesteld, heeft de Hoge Raad een duidelijk kader gegeven wanneer aanspraak bestaat op huurprijsvermindering. Onvoorziene omstandigheid Naar het oordeel van de Hoge Raad kwalificeert de omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek en die ten gevolge van de overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de gehuurde bedrijfsruimte niet of beperkt kan exploiteren als onvoorziene omstandigheid. Althans voor huurovereenkomsten die zijn gesloten vóór 15 maart 2020, de datum dat het gros van de ondernemers haar deuren moest sluiten. Voor die overeenkomsten moet, behoudens concrete aanwijzingen van het tegendeel, worden aangenomen dat deze omstandigheid niet is verdisconteerd in de overeenkomst. Op voorgaande grond kan de rechter de overeenkomst aanpassen aan de gewijzigde omstandigheden. Bijvoorbeeld door een huurprijsvermindering toe te passen. Berekening huurprijsvermindering Het gaat hier om een omstandigheid die de waardeverhouding van de wederzijdse prestaties tussen de verhuurder en de huurder ernstig verstoord. Het geleden nadeel valt noch in de risicosfeer van de huurder, nog in die van de verhuurder. Dit leidt ertoe dat het redelijk is om het nadeel – voor zover dat niet wordt gecompenseerd door financiële steun van de overheid (TVL) – in evenredigheid te verdelen over de huurder en de verhuurder. Gelet op het grote aantal gevallen dat te maken heeft met de bedoelde omstandigheid geeft de Hoge Raad een model die een handvat kan bieden voor partijen. De verdeling kan worden berekend volgens de vastelastenmethode. De toepassing daarvan leidt tot een percentage waarmee de contractueel verschuldigde huurprijs wordt verminderd. Dit percentage wordt als volgt berekend: (overeengekomen huurprijs – gedeelte van de TVL dat Deze column is geschreven door: Elske Veenstra, advocaat bouwrecht en aanbestedingsrecht. Haar e-mailadres is elske.veenstra@kienhuishoving.nl, haar telefoonnummer is 088 - 480 40 30. Bouwen in het Oosten 21 21 aan de huur wordt toegerekend) x percentage omzetvermindering x 50%. De redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat wordt afgeweken van deze gelijke verdeling. Bijvoorbeeld wanneer de financiële positie of de hoedanigheid van de huurder of verhuurder daartoe aanleiding geeft. Huurovereenkomsten gesloten na 15 maart 2020 en nieuwe huurovereenkomsten Voor huurovereenkomsten die zijn gesloten na 15 maart 2020 dient per geval te worden beoordeeld of de overheidsmaatregelen wegens de coronapandemie kwalificeren als een onvoorziene omstandigheid. In dat verband is van belang of partijen de mogelijke gevolgen van de coronapandemie hebben laten meewegen bij de huurovereenkomst. Voor nieuwe huurovereenkomsten kan het raadzaam zijn om afspraken te maken over de gevolgen van de coronapandemie.

KienhuisHoving informeert De wet kwaliteitsborging en het overgangsrecht Met de inwerkingtreding van de Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen, naar verwachting op 1 juli 2022, wordt de huidige regeling voor aanneming van werk aangepast. Op de aannemer komen nieuwe en zwaardere verplichtingen te rusten. Maar gelden deze verplichtingen ook bij aannemingsovereenkomsten die zijn gesloten vóór 1 juli 2022? In de afgelopen jaren schreven wij diverse columns over de Wet Kwaliteitsborging. Na vele jaren wachten, lijkt de wet eindelijk op korte termijn in werking te treden (1 juli 2022). Indien de wet dan direct van toepassing is op reeds gesloten overeenkomsten, kan dit leiden tot vervelende situaties. Bijvoorbeeld tot meerkosten voor het opstellen van een opleverdossier, terwijl de aannemer hier bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst nog geen rekening mee hoefde te houden. Om dergelijke situaties te voorkomen heeft de wetgever overgangsrecht opgesteld. Het overgangsrecht bepaalt op welke gevallen de nieuwe bepalingen van toepassing zijn. Als voor een bepaling geen overgangsrecht geldt, betekent dit dat de bepaling directe werking heeft. Overgangsrecht Het overgangsrecht zoals opgenomen in de Wet Kwaliteitsborging regelt dat bepaalde verplichtingen alleen gelden voor overeenkomsten die op of na 1 juli 2022 worden gesloten. Dit betreft: - De verzwaring van de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering; - Informatieplicht van de aannemer over op welke wijze de nakoming van zijn verplichtingen tot uitvoering van het werk en zijn aansprakelijkheid voor gebreken door een verzekering dan wel een andere financiële zekerheid is of zal worden gedekt (bij consumentopdrachtgevers); - De wijziging in de regeling voor consument-opdrachtgevers ten aanzien van het in depot storten van maximaal 5 % van de aanneemsom. Voor de verzwaring van de waarschuwingsplicht geldt vooralsnog geen overgangsrecht. Dit betekent dat de waarschuwing van een aannemer vanaf 1 juli 2022 schriftelijk en ondubbelzinnig moet zijn en de mogelijke gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst moet vermelden, ongeacht of de onderliggende overeenkomst voor 1 juli 2022 is gesloten. Consumentendossier Het overgangsrecht kent nog geen regeling voor de verplichting van de aannemer om een opleverdossier te verstrekken aan de opdrachtgever, ook wel het zogenoemde Deze column is geschreven door: Elske Veenstra, jurist bouwrecht en aanbestedingsrecht. Haar e-mailadres is elske.veenstra@kienhuishoving.nl, haar telefoonnummer is 088 - 480 40 30. 21 19 ‘consumentendossier’. Demissionair minister Ollongren heeft in haar kamerbrief van 22 november 2021 aangegeven nog met overgangsrecht voor het consumentendossier te komen. De verplichting tot het overleggen van het consumentendossier zal volgens de minister tegelijkertijd met het overgangsrecht ingaan, waarschijnlijk per 1 januari 2023. Hierdoor wordt voorkomen dat een ‘gat’ zit tussen de inwerkingtreding van de verplichting en het overgangsrecht. Dit voorstel ligt er echter nog niet. Het is afwachten wanneer en met welk voorstel de minister daadwerkelijk gaat komen. Door het overgangsrecht en de gefaseerde invoering van de wet treden de nieuwe bepalingen en daarmee verplichtingen van de aannemer op diverse momenten in werking. Goed opletten dus! Heeft u vragen of wilt u meer informatie over de Wet Kwaliteitsborging, het overgangsrecht, de gevolgen en mogelijke voorzieningen, neemt u gerust contact op met één van onze specialisten Bouwrecht.

KienhuisHoving informeert Overlast van contactgeluid/geluidstrillingen een gebrek? De Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen (voorheen Raad van Arbitrage voor de bouw), heeft in een recent geschil (nr. 81.691) beslist over de vraag of contactgeluid/geluidstrillingen afkomstig van een buurwoning een gebrek oplevert aan een nieuwbouwwoning. De casus is als volgt. Feiten De eigenaren hebben in 2017 een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten met de aannemer voor de bouw van een nieuwbouwwoning. Op de overeenkomst is de Woningborg Garantie- en waarborgregeling van toepassing verklaard. Na oplevering klagen de eigenaren over geluid/ geluidstrillingen afkomstig van de buren. De eigenaren geven aan dat ze de buren duidelijk kunnen horen lopen en dat de glazen en borden trillen in de servieskast. Door Woningborg worden vervolgens geluidsmetingen verricht. Woningborg sluit voor dit onderzoek aan bij de publicatie “SBR B Hinder voor personen in gebouwen Meeten beoordelingsrichtlijnen” van de Stichting BouwResearch (hierna: ‘SBR’). SBR heeft in deze publicatie een tabel met streefwaarden voor de voelbaarheid van trillingen opgesteld. Deze tabel bevat vijf treden, waarbij de hoogste trede zeer sterk voelbare trillingen betreft en de laagste trede niet voelbare trillingen. Aan de hand van dit toetsingskader wordt geconcludeerd dat de gemeten contactgeluidniveaus niet hoger zijn dan de laagste trede. De aannemer stelt zich vervolgens op het standpunt dat de woning aan alle normen voldoet. De eigenaren leggen zich daar niet bij neer en zijn van mening dat sprake is van een gebrek waar de aannemer voor aansprakelijk is. Beoordeling De arbiter staat eerst stil bij hetgeen partijen zijn overeengekomen. Op grond van de toepasselijke Woningborgregeling garandeert de aannemer dat de woning voldoet aan het Bouwbesluit en aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Vervolgens concludeert de arbiter dat in het Bouwbesluit geen eisen zijn gesteld met betrekking tot het voelen van trillingen van contactgeluid uit een buurwoning. Dan resteert de vraag of de aanwezigheid van trillingen van contactgeluid een schending oplevert van de eisen van goed en deugdelijk werk. Om die vraag te beantwoorden, sluit de arbiter aan bij de hiervoor genoemde richtlijnen van de SBR. Arbiter neemt het door Deze column is geschreven door: Laurens Vermeulen, advocaat bouw- en aanbestedingsrecht zijn e-mailadres is laurens.vermeulen@kienhuishoving.nl, zijn telefoonnummer is 088 - 480 40 61. 21 SBR opgestelde toetsingskader dus over en oordeelt dat de laagste trede (V(eff)max (mm/s) < 0,1) de norm is om in dit kader te voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Omdat uit de metingen is gebleken dat deze trede niet wordt overschreden, voldoet de woning aan de eisen van goed en deugdelijk werk en is er geen sprake van een gebrek. Conclusie Uit deze uitspraak volgt dat wanneer sprake is van contactgeluid/trillingen en partijen daarvoor geen norm zijn overeengekomen, dit een gebrek kan opleveren wanneer deze trillingen sterker zijn dan de laagste trede in de beoordelingsrichtlijnen van SBR. Deze uitspraak onderstreept dat ook wanneer partijen geen afspraken hebben gemaakt over een bepaald onderwerp, in dit geval geluidstrillingen, dit niet betekent dat de aannemer aan geen enkele norm hoeft te voldoen/vrijuit gaat. In dat geval geldt namelijk de minimumnorm van goed en deugdelijk werk waaraan moet worden voldaan.

KienhuisHoving informeert Herziening UAV-GC, een gewijzigde regeling voor informatieverstrekking De UAV-GC 2005 zijn algemene voorwaarden die toegepast kunnen worden, indien de aannemer naast de realisatie ook in meer of mindere mate verantwoordelijk is voor het ontwerp. Al sinds 2016 wordt gewerkt aan herziening van de UAV-GC 2005. Pas dit jaar (2021) is de concepttekst voor de herziening van de UAV-GC (‘UAV-GC 2020’) ter visie gelegd. In deze column bespreek ik enkele voorgestelde wijzigingen ten aanzien van samenwerking en informatieverstrekking. Samenwerking Voor partijen is de verplichting opgenomen om zich voorafgaand en tijdens de uitvoering van de werkzaamheden pro-actief op te stellen en te communiceren met elkaar. Hoewel iedereen het belang van pro-activiteit en goede communicatie zal inzien, is de vraag of deze bepaling in de praktijk effect zal hebben. Niet duidelijk is hoe concreet invulling wordt gegeven aan deze bepaling en wat de consequenties zijn, indien een partij zich hier niet aan houdt. Informatieverstrekking In de praktijk houden veel discussies onder de UAV-GC 2005 verband met (gebrekkige) informatieverstrekking. De UAV-GC 2005 bepalen dat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor de inhoud van alle informatie die hij ter beschikking heeft gesteld. In de herziene versie is dit gewijzigd in verantwoordelijkheid voor de juistheid van alle ter beschikking gestelde informatie. Deze wijziging verduidelijkt dat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor de juistheid van alle documenten, ongeacht ‘status’ (bijv. niet-bindend/ indicatief) die hieraan door de opdrachtgever wordt gegeven. Verder ontstaan ook vaak discussies wanneer de opdrachtgever geen informatie of onvolledige informatie heeft verstrekt. In de herziene versie is opgenomen dat de opdrachtgever verantwoordelijk is, indien hij geen/onvolledige informatie aan de opdrachtnemer ter beschikking heeft gesteld. Voorwaarde daarbij is dat de opdrachtnemer aantoont dat de tijdens de realisatie blijkende toestand afwijkt van die welke een zorgvuldig opdrachtnemer redelijkerwijs had mogen verwachten. In dat geval zal de opdrachtgever een wijziging moeten opdragen en/of kan de opdrachtnemer aanspraak maken op kostenvergoeding en/of termijnverlenging. De opdrachtnemer kan alleen een beroep doen op onjuistheid van informatie of het ontbreken van informatie, indien de afwijkingen van zodanige aard zijn, dat de gevolgen daarvan redelijkerwijs niet voor rekening van de opdrachtnemer dienen te komen. Vervallen regeling bodemgesteldheid De huidige bepaling ten aanzien van de bodemgesteldheid (par. 13 Deze column is geschreven door: Marianne ten Feld-Sprik, advocaat bouw- en aanbestedingsrecht. haar e-mailadres is marianne.tenfeld@kienhuishoving.nl, haar telefoonnummer is 088 480 40 69. 21 van de UAV-GC 2005) komt te vervallen. Op basis van par. 13 UAV-GC 2005 is de opdrachtnemer verantwoordelijk voor de afstemming van de werkzaamheden op de bodemgesteldheid, tenzij hij aantoont dat hij alle voorzorgsmaatregelen heeft genomen die van een zorgvuldig opdrachtnemer verwacht mogen worden. Deze situatie wordt nu geacht te zijn gedekt door de algemene regeling inzake geen/onvolledige informatieverstrekking, waardoor de specifieke regeling voor de bodemgesteldheid is komen te vervallen. Verwachting De voorgestelde teksten voor de herziening van de UAV-GC hebben tot 1 mei 2021 ter visie gelegen. De pre-adviescommissie, bestaande uit vertegenwoordigers van alle betrokken partijen, zal de reactie op de tervisielegging bespreken. Naar aanleiding daarvan zal de definitieve tekst van de nieuwe UAV-GC worden vastgesteld. Het streven van de pre-adviescommissie is om deze tekst eind 2021 te publiceren.

KienhuisHoving informeert Procedures over bestemmingsplannen langer onzeker Als bouwer heb je regelmatig te maken met procedures tegen bestemmingsplannen of afwijkingen daarvan. Als voorbeeld noem ik hier een groep omwonenden die tegen de nieuwbouw van een woontoren zijn. Tot voor kort konden die omwonenden alleen tegen een vastgesteld bestemmingsplan of een afwijking daarvan opkomen als zij vooraf over het ontwerpbesluit hun mening hebben gegeven. Daarnaast moesten ze ook nog eens belanghebbende zijn. Anders kwam je bij de rechter niet binnen. Aan deze wettelijke voorwaarden is tijdelijk een einde gekomen. Daardoor kan de uitkomst van planprocedures langer onzeker zijn. Eerder dit jaar heeft de Europese rechter beslist dat deze voorwaarden in sommige gevallen in strijd zijn met een Europees Verdrag. Dat verdrag geldt alleen voor besluiten met grote milieugevolgen. De Europese rechter is van mening dat milieuorganisaties altijd belanghebbende zijn. Zij hebben dus altijd toegang tot de bestuursrechter, ook als ze niet eerst hun mening over een ontwerpplan hebben gegeven. Kort na deze Europese uitspraak dienden twee zaken met grote milieugevolgen voor de rechtbank Gelderland. In die zaken verwees de bestuursrechter naar de uitspraak van de Europese rechter. De rechtbank nam het oordeel van de Europese rechter over, maar ging en stukje verder. Hij bepaalde dat ook andere belanghebbenden dan milieuorganisaties toegang tot de bestuursrechter hebben, ook als ze niet eerst hun mening over het ontwerpbesluit hebben gegeven. Inmiddels heeft de hoogste bestuursrechter zich ook over de materie gebogen en hij gaat nog verder. In twee uitspraken oordeelt hij dat als een belanghebbende zijn mening over het ontwerpbesluit niet heeft gegeven hij toch toegang tot de bestuursrechter heeft, ook bij bestemmingsplannen of afwijkingen ervan. Hij komt tot dit oordeel omdat hij het te ingewikkeld vindt om per geval te moeten onderzoeken of een besluit wel of geen grote milieugevolgen heeft. Nog geen maand later oordeelt hij dat wanneer je wel een mening over het ontwerpbesluit hebt gegeven, maar geen belanghebbende bent, ook dan naar de bestuursrechter kunt. Deze column is geschreven door: Erik Averdijk, advocaat Bestuursrecht en Omgevingsrecht. Zijn e-mailadres is erik.averdijk@kienhuishoving.nl, zijn telefoonnummer is 088 - 480 40 28. 21 17 Het gevolg van de uitspraken is nu dat bijna iedereen in beroep kan bij de bestuursrechter. Een ander gevolg is dat een belanghebbende zijn kruit droog kan houden totdat hij tegen een bestemmingsplan in beroep kan. In de fase van het ontwerpplan kom je als bouwer daarom niet alle bezwaren te weten. Ook weet je niet wie er uiteindelijk in beroep gaat. Dat wordt pas duidelijk aan het einde van de beroepstermijn. Vervolgens duurt het tot de uitspraak van de rechter voordat zeker is of het bestemmingsplan of de afwijking daarvan in stand blijft. Tot die tijd bestaat er dus onzekerheid. Niettemin zijn er mogelijkheden om de onzekerheid enigszins weg te nemen. Wij staan u daarbij graag terzijde!

KienhuisHoving informeert Het bouwteam: nieuwe modelovereenkomsten Bouwen in een bouwteamverband is nog altijd populair. Door als opdrachtgever, ontwerpers en aannemer al vroegtijdig intensief samen te werken worden in de regel voor alle betrokken partijen voordelen behaald. Voor het vastleggen van de afspraken wordt al bijna 30 jaar veruit het meest gebruik gemaakt van de modelovereenkomst van VGBouw uit 1992. Opvallend genoeg zijn er recentelijk in korte tijd twee nieuwe modellen verschenen: één van Bouwend Nederland en één van Duurzaam Gebouwd. Deze modellen verschillen behoorlijk van elkaar. Wat kenmerkt deze modellen en welk model heeft de voorkeur? Bouwend Nederland Model Bouwteamovereenkomst 2021 Het model van Bouwend Nederland heeft het model van VGbouw uit 1992 als uitgangspunt genomen en dit aangepast aan de huidige tijd. Hierdoor is sprake van een herkenbaar en goed toepasbaar model. Eén van de meest opvallende wijzigingen is dat het nieuwe model partijen de mogelijkheid biedt om de aannemer in iedere fase van de ontwerpwerkzaamheden tot het bouwteam te laten toetreden. Dit kan in de VO, DO of UO-fase zijn. Afhankelijk van de keuze die partijen hierin maken, zijn op de uiteindelijke aannemingsovereenkomst de UAV 2012 (bij een uitgewerkt ontwerp) of de UAV-GC 2005 (bij een niet of niet volledig uitgewerkt ontwerp) van toepassing. Hiernaast biedt het nieuwe model van Bouwend Nederland partijen er mogelijkheden om zelf de werkzaamheden te verdelen en te bepalen voor wiens rekening en risico bepaalde werkzaamheden komen. Ook introduceert het nieuwe model een taakstellend budget van de opdrachtgever voor het aan de aannemer op te dragen werk. Al deze vernieuwingen zijn zeer welkom. Modelovereenkomst Bouwteam DC 2020 (Duurzaam Gebouwd) Duurzaam Gebouwd is een kennisplatform op het gebied van duurzaamheid in de bouw. Vanuit dit platform is gewerkt aan een volledig nieuwe bouwteamovereenkomst. Doordat sprake is van een geheel nieuwe bouwteamovereenkomst is deze minder herkenbaar dan het model van Bouwend Nederland. Bovendien is dit model minder evenwichtig, doordat het ten aanzien van ontwerpverantwoordelijkheid, aansprakelijkheden en de overdracht van intellectuele eigendomsrechten meer in het voordeel is van de Deze column is geschreven door: Robert de Vries, advocaat bouwrecht en vastgoed. E-mailadres: robert.devries@kienhuishoving.nl I Telefoonnummer: 088 - 480 41 01 opdrachtgever. Dit is jammer, omdat juist bij een bouwteamovereenkomst partijen belang hebben bij een evenwichtige verdeling van rechten en plichten. In artikel 12 van de modelovereenkomst is uitgebreid, maar daardoor ook niet eenvoudig, omschreven hoe de aannemingsovereenkomst uiteindelijk tot stand dient te komen. Al met al heeft het model van Duurzaam Gebouwd nog (te) veel haken en ogen. Conclusie Inmiddels heb ik beide nieuwe modellen in de praktijk voorbij zien komen en is mijn eerste ervaring in lijn met het hiervoor geschetste beeld: het nieuwe model van Bouwend Nederland wordt beter en eenvoudiger toegepast dan het model van Duurzaam Gebouwd. Mocht u een keuze moeten maken voor één van beide modellen, dan adviseer ik het model van Bouwend Nederland. 21

KienhuisHoving informeert (On)eerlijke (boete-)bedingen Professionele verhuurders van woonruimte, zoals woningcorporaties, hanteren veelal algemene voorwaarden die deel uitmaken van de huurovereenkomst. Algemene voorwaarden zien op de randvoorwaarden die standaard gelden, zoals geen drugsgerelateerde activiteiten door huurder in of om de woning en dat onderhuur niet is toegestaan. Dergelijke bepalingen worden vaak gecombineerd met een boetebeding, waarin is bepaald dat als een huurder een bepaalde verplichting niet nakomt, hij een boete kan verwachten. Rechters zijn verplicht om dergelijke boetebedingen te toetsen aan de Europese Richtlijn over oneerlijke bedingen (richtlijn 93/13/EG). Deze richtlijn, die overigens niet beperkt is tot het huurrecht, dient ter bescherming van particulieren. Getoetst wordt of het betreffende beding wel of niet een oneerlijk beding is. Een beding wordt als oneerlijk beschouwd als het de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst aanzienlijk verstoort ten nadele van de consument. Op grond van (Europese) jurisprudentie1 moet bij de beoordeling van een mogelijk oneerlijk karakter van een boetebepaling worden nagegaan wat het cumulatieve effect is van alle bedingen van de overeenkomst. Daarbij moeten alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een daarmee samenhangende overeenkomst in aanmerking worden genomen. Dit klinkt tamelijk vaag en lagere chters worstel(d)en hier ook nogal mee in hun uitspraken. Naar aanleiding van een verzoek om een prejudiciële beslissing van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam2 over de uitleg van de richtlijn heeft het Hof van Justitie van de EU op 10-09-20203 geoordeeld: de rechter moet onderzoeken of de verhuurder ook andere boetebedingen in heeft geroepen of in kan roepen. Als dat het geval is, dan zal de rechtbank daar in de beslissing rekening mee moeten of kunnen houden. Dat geldt ook als de bedingen op zichzelf niet oneerlijk (zouden) zijn. Het gaat er dus om of het beding oneerlijk is bezien in combinatie met andere bedingen in de huurovereenkomst. In de vervolguitspraak4 oordeelt de voorzieningenrechter dat het boetebeding ter hoogte van € 5.000,- op illegale onderhuur en de bepaling tot afdracht van de winst die de huurder met de illegale onderhuur heeft verdiend, eerlijk zijn. De huurder werd veroordeeld tot betaling van de boete én tot afdracht van de winst. Deze column is geschreven door: Marlies Knook, advocaat bouw- en huurrecht. E-mailadres: marlies.knook@kienhuishoving.nl I Telefoonnummer: 088 – 480 40 76 21 1 Radlinger-arrest, HvJ EU 21-04-2016, ECLI:EU:C:2016:283 en arrest Lewis/Stam, HR 08-09-2017, ECLI:NL:HR:2017:2275 2 d.d. 19-09-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7062 4 HvJ EU 20-09-2020, ECLI:EU:C:2020:687 5 Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam 28-01-2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:388 Met deze uitspraak is duidelijker geworden dat er soms helemaal geen boete wordt opgelegd, ook al staan er meerdere boetes in de huurovereenkomst of de algemene voorwaarden, omdat de cumulatie van die boetes als oneerlijk wordt geoordeeld. Máár het blijft maatwerk. Per geval moet worden nagegaan of sprake is van een oneerlijk beding. Voor professionele verhuurders van woonruimte is het daarom wellicht te overwegen hun huurovereenkomsten en algemene voorwaarden nog eens goed tegen het licht te houden. Wij helpen daarbij graag.

KienhuisHoving informeert Aansprakelijkheid voor gebrekkig sedumdak Vanwege klimaat en duurzaamheid wordt bij de bouw van nieuwbouwwoningen steeds vaker gekozen voor een sedumdak. Een sedumdak is een voorbeeld van een groen dak. Het is een dak dat is begroeid met sedum. Maar wat als het dak enkele jaren na oplevering gebreken gaat vertonen? Is de aannemer daar dan nog voor aansprakelijk? Deze vraag stond centraal in een uitspraak van de Raad voor Arbitrage voor de Bouw. 1 Achtergrond De woningeigenaren hebben een (Woningborg) koop-/aannemingsovereenkomst gesloten ten behoeve van de realisatie van een “walwoning”, waarbij de sedumdaken van de (in totaal negentien woningen) één geheel vormen. Het geschil In 2013 worden de woningen door de aannemer opgeleverd. In 2019 constateren de eigenaren dat de sedumdaken gebreken vertonen. De eigenaren maken bij de aannemer melding van hun klachten. Deze komen erop neer dat er nog maar weinig sedumplanten over zijn, het onderliggende houten raster is gaan rotten, het complete dak afschuift richting dakgoot en dat de goten zijn volgelopen met grind en substraat. De eigenaren verzoeken (en sommeren) aannemer tot vervanging van het sedumdak. De aannemer stelt dat het sedumdak deugdelijk is opgeleverd en dat de toestand waarin het dak zich bevindt t gevolg is van het feit dat de eigenaren geen onderhoud hebben verricht. Ook stelt de aannemer dat het geheel of gedeeltelijk vergaan van het rasterwerk geen gebrek oplevert. De eigenaren betogen dat het sedumdak niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk voldoet, hetgeen wordt ondersteund door het expertiserapport van de door hen ingeschakelde deskundige. Daarnaast stellen de eigenaren dat de aannemer hen nooit heeft geïnformeerd over het onderhoud van het sedumdak. De beoordeling De arbiter is het niet eens met het standpunt van de aannemer dat de schade het gevolg is van onjuist onderhoud. Volgens arbiter is het in principe niet nodig om sedum dakvegetatie te besproeien, zoals de aannemer had gesteld. En wanneer toch extra aandacht noodzakelijk was geweest, dan had de aannemer de eigenaren daarover moeten informeren. Ten aanzien van het rasterwerk Deze column is geschreven door: Laura Huijsman, advocaat ondernemingsrecht, bouw- en huurrecht. E-mailadres: laura.huijsman@kienhuishoving.nl I Telefoonnummer: 088 – 480 40 59. 21 stemt arbiter in met het standpunt van de aannemer dat dit niet gebrekkig is te noemen. De arbiter overweegt dat rasterwerk na verloop van tijd zijn functie verliest en vergaat. De sedumplanten zouden op dat moment echter moeten hechten, maar dit is niet gebeurd. Om deze reden veroordeelt de arbiter de aannemer tot herstel van het sedumdak. Conclusie De les die uit deze uitspraak geleerd kan worden is dat indien een aannemer zonder toelichting of (onderhouds) instructies een sedumdak oplevert, de opdrachtgever ervan uit mag gaan dat dit dak jarenlang zonder bijzonder onderhoud kan functioneren. Aangezien bij sedumdaken specifiek onderhoud in de regel juist wel gewenst is, dient de aannemer de opdrachtgever hierover vooraf goed te informeren en van onderhoudsinstructies te voorzien, om zo het risico op aansprakelijkheid voor gebreken te beperken. 1 RvA 10 februari 2021, GIW/AIG 81884. 25

KienhuisHoving informeert Blockchaintechnologie in opmars in de vastgoedsector Wanneer gesproken wordt over blockchain wordt vaak gedacht aan de cryptovaluta Bitcoin. Blockchain en Bitcoin zijn echter niet hetzelfde. Blockchain is de techniek achter Bitcoin en kan veel breder worden toegepast om bijvoorbeeld problemen op te lossen en/of processen efficiënter te maken. Ook in de vastgoedwereld worden steeds meer ideeën bedacht en uitgevoerd met toepassing van blockchaintechnologie. Twee voorbeelden zullen we in deze column kort bespreken. Wat is blockchain? Drie essentiële kenmerken maken blockchain uniek en veelbelovend, namelijk: decentraal, onveranderbaar en transparant. Blockchain wordt vaak vergeleken met een digitaal grootboek. Elk blok bevat informatie over transacties en een verwijzing naar het vorige blok (de zogenaamde hash), waardoor er een ketting van data ontstaat. De data wordt decentraal opgeslagen in een netwerk van computers. Iedereen beschikt daardoor over een identieke kopie van de blockchain. Hierdoor is het nagenoeg onmogelijk de data eenzijdig te veranderen. Toepassingen Eén van de ideeën om blockchaintechnologie toe te passen is bij de eigendomsoverdracht van vastgoed. Naar huidig recht is daarvoor tussenkomst van de notaris vereist. In wezen valideert de notaris de vastgoedtransactie. De gedachte is om de validatie van de transactie te laten plaatsvinden door inzet van kchaintechnologie, waardoor de traditionele rol van de notaris zal veranderen. Voordelen zijn lagere transactiekosten en een snellere overdracht van vastgoed. Het is echter nog de vraag hoe dit proces precies moet worden vormgegeven. Om eigendomsoverdracht via een blockchain mogelijk te maken, zal namelijk eerst het eigendom van de onroerende zaak op één of andere manier in een blockchain gezet moeten worden. Pas daarna kan de eigendomsoverdracht via de blockchain plaatsvinden. Daarnaast spelen er nog andere (juridische) vragen, zoals hoe om te gaan met meer complexe vastgoedtransacties. Denk bijvoorbeeld aan het splitsen van een gebouw in appartementsrechten. En wat nu als één van de partijen de koopovereenkomst vernietigt waardoor er achteraf nooit een geldige eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden? Op deze en andere vragen zal eerst een antwoord moeten komen wileigendomsoverdracht via blockchain mogelijk worden. Een al bestaande toepassing van blockchain in het vastgoed zijn smart Deze column is geschreven door: Nelleke Jans, advocaat ondernemingsrech. E-mailadres: nelleke.jans@kienhuishoving.nl Laurens Vermeulen, advocaat Bouw- en Aanbestedingsrecht. E-mailadres: laurens.vermeulen@kienhuishoving.nl contracts. Bij een smart contract worden de gemaakte contractuele afspraken omgezet in computertaal en opgeslagen in een blockchain. De gemaakte afspraken bestaan simpel gezegd uit de volgende regel: ‘if this, than that’. Als aan een bepaalde voorwaarde is voldaan, voert het smart contract automatisch een bepaalde handeling uit. Hierdoor wordt het uitvoeren van de overeenkomst geautomatiseerd. Smart contracts kunnen bij tal van processen worden gebruikt. Zo worden smart contracts al ingezet bij het onderhoud aan gebouwen. Gebouwen worden eerst ‘smart’ gemaakt door ze vol te hangen met sensoren. De data van de sensoren wordt opgeslagen in een blockchain waar vervolgens een smart contract aan gekoppeld kan worden. Het smart contract kan bijvoorbeeld bepalen dat als de temperatuur in het gebouw lager is dan 17 graden, de beheerder automatisch opdracht krijgt de installaties te controleren. Op deze manier wordt gebouwbeheer een stuk efficiënter en goedkoper is de gedachte.

KienhuisHoving informeert Waarschuwingsplicht bij prijsverhoging In de praktijk zien wij regelmatig dat een aannemer meerwerk uitvoert of wordt geconfronteerd met kostenverhogende omstandigheden, zonder de opdrachtgever tijdig te waarschuwen voor de extra kosten als gevolg hiervan. Uit een recente uitspraak van de rechtbank Rotterdam blijkt maar weer dat dit niet zonder risico is.1 Feiten In deze kwestie bestond het werk onder meer uit het opnemen en transporteren van oude bestrating en het ontgraven en afvoeren van schoon zand. Tijdens de uitvoering bleek dat geen zand, maar grond moest worden ontgraven en afgevoerd. De aannemer heeft de werkzaamheden tussen 9 en 14 juni 2019 uitgevoerd en op 13 en 14 juni 2019 bij de opdrachtgever melding gemaakt van de extra kosten als gevolg van het afgraven en afvoeren van grond in plaats van zand. De opdrachtgever weigert te betalen en stelt dat de afwijking van de aanneemsom niet is gerechtvaardigd, omdat de aannemer niet tijdig heeft gewaarschuwd voor een (verdere) overschrijding van de aanneemsom. De aannemer vordert in rechte betaling van de meerkosten. Oordeel De rechtbank overweegt dat de aannemer bij kostenverhogende omstandigheden de opdrachtgever op grond van artikel 7:753 BW o spoedig mogelijk dient te aarschuwen voor de noodzaak an een prijsverhoging. Indien sprake is van meerwerk dient de aannemer de opdrachtgever op grond van artikel 7:755 BW tijdig te wijzen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Naar het oordeel van de rechtbank vormen de berichten van 13 en 14 juni 2019 geen spoedige of tijdige waarschuwing, omdat deze pas na het verrichten van de werkzaamheden zijn verstuurd. De aannemer heeft daardoor niet voldaan aan zijn waarschuwingsplicht voor wat betreft de prijsverhoging. Daarbij neemt de rechtbank aan dat de opdrachtgever de noodzaak van de prijsverhoging niet uit zichzelf had moeten begrijpen. Dit wordt in de uitspraak echter verder niet toegelicht. Ook gaat de rechtbank niet in op de vraag of de extra kosten vallen onder de categorie meerwerk of onder de categorie kostenverhogende omstandigheden. De aannemer stelt nog dat het beroep op het niet tijdig waarschuwen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat de opdrachtgever zich tijdens de procedure pas voor het eerst op het standpunt stelde niet akkoord Deze column is geschreven door: Marianne ten Feld-Sprik, advocaat bouw- en aanbestedingsrecht. e-mailadres: marianne.tenfeld@kienhuishoving.nl I Telefoonnummer: 06 - 469 817 29. Bouwen in het Oosten 21 te zijn met de prijsverhoging. De rechtbank gaat hier niet in mee en wijst erop dat bij toepassing van de zogenaamde ‘beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid’ de nodige terughoudendheid moet worden betracht. Volgens de rechtbank geldt dat hier te meer omdat anders de wettelijke eisen voor prijsaanpassing in de zin van artikel 7:753 of 7:755 BW worden uitgehold. De conclusie is dat de kosten in verband met het afgraven en afvoeren van grond in plaats van zand worden afgewezen. Commentaar Uit deze uitspraak blijkt opnieuw dat het zowel bij meerwerk als bij kostenverhogende omstandigheden essentieel is om de opdrachtgever zo spoedig mogelijk te waarschuwen voor de prijsverhoging. De aannemer mag niet te snel aannemen dat een beroep op deze waarschuwingsplicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 1Rb. Rotterdam 7 januari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:116. 59

KienhuisHoving informeert Op zoek naar een nieuwe balans in de woningmarkt In de column van december werd de werking van de gedifferentieerde tarifering van de overdrachtsbelasting helder uiteengezet. Ondanks bezwaren uit de praktijk en van de Raad van State werd de regeling per 1 januari van kracht. En dat hebben we geweten! Er zijn nog nooit zoveel vastgoedakten ter inschrijving aan het kadaster aangeboden als in de dagen rond kerst. Anderzijds werden overdrachten van woningen (voor eigen gebruik) veelal uitgesteld tot januari, omdat het tarief van 2 naar 0% zou gaan zakken. In de tussentijd is het verlaagde tarief van 0% vanaf 1 april beperkt tot woningen met een waarde tot E 400.000. Dit heeft tot gevolg dat er in maart een nieuwe golf van overdrachten valt te verwachten, namelijk van woningen met een waarde van boven de E 400.000. Wellicht kan daarna een nieuwe balans worden gevonden. Onderdeel van de notariële advisering zou kunnen zijn om als de omstandigheden juist zijn, in geval van aankoop door gehuwden of geregistreerd partners, de woning op één naam te zetten, als (i) een van de verkrijgers niet kwalificeert voor de startersvrijstelling; of (ii) het gewenst is om de mogelijkheid te behouden om de andere partner bij de volgende aankoop gebruik te laten maken van de startersvrijstelling. De parlementaire geschiedenis van de regeling biedt hier ruimte voor. In de praktijk zal die ruimte vaak worden beperkt door de eisen die worden gesteld bij de financiering. Het is de vraag of gedifferentieerde tarifering van de overdrachtsbelasting de juiste balans kan terugbrengen. De verwachting is dat bij huur de verhuurders de hogere overdrachtsbelasting zullen verdisconteren in hogere huurprijzen. Bij koop zal het leiden tot hogere koopprijzen: een starter is er helaas niet mee geholpen. Het echte probleem is een laag aanbod van woningen in combinatie met lage rente. De enige echte oplossing: bouwen! Deze column is geschreven door: Richard Schaefers, notaris commercieel vastgoed in Utrecht, e-mail r.schaefers@holtmannotarissen.nl 21 61 De Nederlandse Bank (DNB) heeft ook geconstateerd dat de balans kwijt is. De woonlasten van huurders in de vrije sector worden steeds hoger dan die van woningeigenaren, met name door de lage rente. De DNB stelt dat macro-economisch gezien verkleining van het kostenverschil tussen koop en huur welvaart verhogend werkt. Hun voorstel is daarom een verhoging van de belastingen voor huiseigenaren (cq. verminderen van belastingvoordelen) om zo de balans op die huurmarkt terug te brengen. Dat lijkt een erg zware maatregel, terwijl de vrije sector huur slechts een klein gedeelte van de woningen in Nederland betreft. Het is ook de vraag of dat die huurmarkt daadwerkelijk zou helpen. Ook hier geldt: er moet gebouwd worden om de balans te herstellen. Met de verkiezingen in maart voor de deur zullen de meeste politieke partijen voormeld standpunt van de DNB waarschijnlijk ook niet in hun politieke agenda opnemen.

KienhuisHoving informeert Wetsvoorstel differentiatie overdrachtsbelasting per 1 januari 2021 Het kabinet wil de overdrachtsbelasting op 1 januari 2021 wijzigen om de positie van starters op de woningmarkt te verbeteren. Er is nog discussie over de uitvoering, hoogte en leeftijdsgrens van de vrijstelling. Er ligt nu een voorstel met kortgezegd de navolgende inhoud. Deze wet maakt voor het tarief van de overdrachtsbelasting een onderscheid tussen het tarief voor (jonge (18-35 jaar)) starters (0%); doorstromers (2%) en overige verkrijgers (8%). Dit laatste tarief geldt dan ook voor de verkrijging van niet-woningen. Denk daarbij aan recreatiewoningen die niet als hoofdverblijf dienen of kantoor- en winkelvastgoed. Ook een leegstaand kantoor met de bedoeling om het pand te verbouwen tot woning behoort tot deze categorie. Per 1 april 2021 geldt de startersvrijstelling alleen als de woning niet meer waard is dan € 400.000,00. Het gaat om een drempelvrijstelling, zodat deze vervalt als de woning meer waard is. Bovendien is er een antimisbruikbepaling om te voorkomen dat kopers de woning kunstmatig splitsen. Voor dat deel van de woning dat wordt verhuurd of anders wordt gebruikt dan bewoning, zoals bijvoorbeeld bedrijfsdoeleinden, geldt de startersvrijstelling en het 2% tarief ook niet. Is geen sprake van splitsbare delen en wordt de woning voor minder dan 10% voor andere doeleinden gebruikt door de verkrijger, dan gelden de faciliteiten voor het gehele pand. Als bouwgrond wordt verkregen van een btw-ondernemer is er omzetbelasting verschuldigd. Wordt het bouwterrein verkregen van een niet btw-ondernemer dan is pas sprake van een woning voor de overdrachtsbelasting als de fundering is gelegd. De notaris zal voorafgaand aan de overdracht van een woning moeten vragen of de verkrijger deze woning (anders dan tijdelijk) als hoofdverblijf gaat gebruiken. Oftewel, voldoet de verkrijger aan de voorwaarden van de startersvrijstelling en geldt het 2% tarief of niet? De door de verkrijger in te vullen verklaring kan gedownload worden van de site van de belastingdienst en de notaris hecht deze achter de akte van levering. Het toetsingsmoment van de leeftijdseis die geldt voor de startersvrijstelling is de datum van de leveringsakte. Bij partners kan de tenaamstelling van de woning van belang zijn voor de startersvrijstelling. Als slechts één partner hiervoor in aanmerking komt kan de woning op naam van Deze column is geschreven door: Madeleine van der Wal, notaris op ons kantoor in Utrecht. e-mailadres: m.vanderwal@holtmannotarissen.nl I Telefoonnummer: 030 – 215 05 15. die starter worden gezet, ook al gaan de partners kort daarna trouwen of samenwonen met een samenlevingsovereenkomst met een meerwaardeclausule. De eenmalige startersvrijstelling geldt per individuele verkrijger en niet per koppel. Gegeven de doelstelling van de startersvrijstelling en het verlaagde tarief wordt voor de verkrijging van de economische eigendom van een woning of de verkrijging van aandelen in een onroerende zaakrechtspersoon (fictieve onroerende zaken) het 8%-tarief toegepast. De vrijstelling en het verlaagde tarief is alleen van toepassing op de verkrijging van de economische eigendom als ook de juridische eigendom wordt verkregen van een woning. Verkrijgingen van woningen door niet-natuurlijke personen, zoals rechtspersonen vallen onder het 8% tarief. Sinds de aankondiging van deze wet ziet het notariaat dat leveringen van woningen aan starters worden uitgesteld naar de periode van januari tot april of worden versneld in alle andere gevallen. 21 61

KienhuisHoving informeert Huur bedrijfsruimte en corona II In onze column in de vorige uitgave van Bouwen in het Oosten schreef Marlies Knook over de op dat moment bekende uitspraken van de gevolgen van de coronacrisis op de (ver)huur van een bedrijfsruimte. Meer specifiek was de vraag of het een huurder toegestaan is om minder of helemaal geen huur te betalen. De conclusie was dat er nog geen vaste lijn te ontwaren viel. In de tussentijd zijn er weer een aantal nieuwe uitspraken gewezen. Deze column behandelt er een paar. Rechtbank Rotterdam, 18 juni 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:5583) Vanwege de overheidsmaatregelen heeft huurder zijn winkel zeer beperkt kunnen gebruiken. De rechter overweegt dat dit een gebrek oplevert, maar het beroep op huurprijsvermindering slaagt niet. Huurprijsvermindering is namelijk uitgesloten in de geldende (ROZ) algemene bepalingen. De coronacrisis is volgens de rechter wel een onvoorziene omstandigheid die niet binnen het normale ondernemersrisico van de huurder valt. Gelet hierop, en het feit dat de verhuurder onvoldoende heeft onderbouwd dat hij in financiële problemen dreigt te raken, wordt zijn vordering tot volledige huurbetaling afgewezen. Rechtbank Den Haag, 19 juni 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:5661) De huurder van een kantoorpand (in gebruik voor evenementen zoals congressen, trainingen, meetings en seminars) heeft vanwege de coronacrisis een hoge huurachterstand doen ontstaan. Zijn beroep op overmacht wordt afgewezen, want niets of niemand belet de huurder om de huur te betalen. Betalingsonmacht behoort tot de risicosfeer van de huurder. De rechter oordeelt wel dat het beperkt kunnen gebruiken van het gehuurde als gevolg van de coronamaatregelen een gebrek oplevert, maar huurprijsvermindering is toch niet aan de orde. Huurder heeft namelijk nagelaten (cijfermatige) onderbouwing en / of uitleg te geven aan de gestelde omzetverlies. De ontruiming wordt toegewezen. Rechtbank Rotterdam 12 augustus 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:7089) Partijen sluiten in februari 2020 een huurovereenkomst, maar huurder neemt (o.a.) het gehuurde niet in gebruik en loopt een huurachterstand op. De huurder stelt dat de uitbraak van het coronavirus een onvoorziene omstandigheid is. Daardoor kan Deze column is geschreven door: Charlotte Solms, advocaat huurrecht. e-mailadres: charlotte.solms@kienhuishoving.nl I Telefoonnummer: 053 - 480 42 45. niet worden verwacht dat er uitvoering wordt gegeven aan de huurovereenkomst. Het eerste klopt volgens de rechter. Maar het tweede niet. De huurder verklaarde het gehuurde wel te kunnen gebruiken en bovendien was er sprake van twee commerciële partijen die hebben gekozen voor een nietomzetgerelateerde huurprijs. De rechter oordeelt derhalve dat huurder onvoldoende heeft onderbouwd waarom hij niet gehouden zou moeten zijn aan de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Conclusie Een rode draad kan nog niet uit de rechtspraak worden gehaald. Of er met succes een beroep kan worden gedaan op een bepaald leerstuk is zeer afhankelijk van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval. Van groot belang is in elk geval dat de financiële positie voldoende wordt onderbouwd, anders trekt men mogelijkerwijs aan het kortste eind. 21

KienhuisHoving informeert Werkbare werkdagen In plaats van een vaste opleverdatum spreken partijen vaak af dat een bouwproject binnen een vooraf vastgesteld aantal werkbare werkdagen moet worden opgeleverd. Wordt dit aantal dagen overschreden, dan gaat veelal een korting- of boeteregeling lopen. Maar wanneer is een werkdag werkbaar en vooral: wanneer niet? De in de bouw meest gebruikte algemene voorwaarden (UAV 2012, AVA 2013, Algemene voorwaarden van Woningborg) bevatten nagenoeg dezelfde definitie van een onwerkbare werkdag: een werkdag wordt als onwerkbaar beschouwd, wanneer door omstandigheden buiten de aansprakelijkheid van de aannemer gedurende ten minste vijf uur door het grootste deel van de werknemers of machines niet kan worden gewerkt. In een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 1 juli 2020 (nummer 81.669) verschillen partijen van mening over het aantal beschikbare werkdagen en aantal onwerkbare werkdagen. Arbiter geeft in de uitspraak een heldere opsomming van zijn oordeel over verschillende categorieën dagen. Arbiter wijs er eerst op dat zowel vakantie- als bij cao aangewezen ATV-dagen niet als werkdagen worden beschouwd. Hiertoe behoren ook vakantie- en ATVdagen die een aannemer op grond van de cao zelf jaarlijks mag aanwijzen. De aannemer stelt vervolgens dat het aantal onwerkbare werkdagen als gevolg van sneeuw en vorst hoger is dan waarvan op basis van de gegevens van het KNMI is uitgegaan. Hij motiveert dit door te stellen dat ook indien het niet sneeuwt, er nog steeds een sneeuwdek kan liggen of de grond nog bevroren kan zijn. Arbiter gaat niet mee in dit verhaal, omdat de stellingen van de aannemer te algemeen zijn. Zo heeft de aannemer niet duidelijk gemaakt op welke concrete momenten de na-ijleffecten van invloed zijn geweest op het kritieke pad. Had de aannemer dit beter gemotiveerd, dan was de uitkomst mogelijk anders geweest. De aannemer rekent verder met tien niet werkbare werkdagen, vanwege een bevel van de gemeente om de bouwplaats te ontruimen. De opdrachtgever brengt hier tegenin dat geen sprake is van een formele bouwstop. De arbiter volgt de aannemer en overweegt dat uit correspondentie van de gemeente voldoende blijkt dat aannemer de betreffende tien dagen buiten zijn schuld om niet heeft kunnen werken. Partijen verschillen verder van mening over de vraag of Goede Vrijdag als werkbare werkdag moet worden aangemerkt. Arbiter stelt vast dat Goede Vrijdag geen algemeen erkende feestdag is, zodat dit een reguliere werkbare werkdag betreft. Uiteindelijk oordeelt de arbiter dat de aannemer 12 dagen ten onrechte als onwerkbaar heeft aangemerkt, zodat hij nog 12 x het korting-/boetebedrag verschuldigd is. Mijn tip aan aannemers: verdiep je in de regels die gelden voor het bepalen van het aantal (on)werkbare werkdagen en bouw tijdens de uitvoering een dossier op, zodat je kunt aantonen dat op bepaalde dagen buiten jouw schuld om niet gewerkt kon worden. Deze column is geschreven door: Robert de Vries, advocaat Vastgoed en Bouwrecht. e-mailadres: robert.devries@kienhuishoving.nl I Telefoonnummer: 053 – 480 42 81. 21 75

KienhuisHoving informeert Ontwerpaansprakelijkheid overnemen? Pas op! Opdrachtgevers willen risico’s bij bouwprojecten vermijden en leggen daarom regelmatig het ontwerprisico bij de aannemer, ook wanneer de ontwerpdocumenten afkomstig zijn van de opdrachtgever. Uit een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 23 juni 2020 blijkt dat dit vergaande consequenties kan hebben.1 Feiten Opdrachtgever heeft in een private aanbesteding drie partijen uitgenodigd om in te schrijven op een opdracht voor het aanpassen van de kelder onder een hotel. In de uitnodigingsbrief staat dat de aannemer de volledige ontwerpverantwoordelijkheid draagt en het ontwerprisico ten aanzien van alle (ontwerp)documenten afkomstig van de opdrachtgever. Ook draagt de aannemer het realisatie- en uitvoeringsplanningsrisico. Inschrijvers moeten uitvoerig onderzoek doen naar alle documenten uit de vraagspecificatie en alle overige (bouwtechnische) eigenschappen van het bestaande gebouw en de omgeving. Verder moeten inschrijvers een vaste, niet voor verhoging vatbare realisatievergoeding aanbieden. Er is geen ruimte om nadere kosten bij de opdrachtgever in rekening te brengen. Aannemer X krijgt de opdracht. In haar inschrijving staat dat kostenconsequenties in tijd en geld voor het aantreffen van verontreinigde grond niet zijn meegenomen in haar aanbieding. Verder staat in de overeenkomst dat de aannemer recht heeft op termijnverlenging, indien door overmacht of door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden, niet van de emer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen tijd wordt opgeleverd. Tijdens de uitvoering stuit X op een aantal omstandigheden waarmee zij in de aanneemsom geen rekening heeft gehouden, zoals puin en obstakels in de grond, problemen rondom de fundering en bodemverontreiniging. Hierdoor is de oplevering van het werk uitgesteld. Partijen discussiëren over de vraag of X recht heeft op een kostenvergoeding en bouwtijdverlenging. Zij leggen de kwestie rechtstreeks voor aan het Gerechtshof Amsterdam (hierna: ‘het Hof’). Beoordeling X beroept zich op artikel 7:753 BW. Kort gezegd bepaalt dit artikel dat de rechter bij kostenverhogende omstandigheden de prijs kan aanpassen, mits deze omstandigheden niet aan de aannemer zijn toe te rekenen en de aannemer geen rekening heeft hoeven houden met de kans op zulke omstandigheden. Volgens het Hof zijn partijen in deze casus afgeweken van dit artikel. Opdrachtgever heeft het risico van eventuele onvoorziene omstandigheden in beginsel bij X gelegd. Dit geldt ook voor de aanspraak op bouwtijdverlenging, tenzij sprake is van overmacht of omstandigheden die voor rekening van opdrachtgever komen. X stelt dat Deze column is geschreven door: Marianne ten Feld-Sprik, advocaat bouw- en aanbestedingsrecht. e-mailadres: marianne.tenfeld@kienhuishoving.nl I Telefoonnummer: 053 - 480 42 05. zij geen onderzoek kon verrichten naar de bodemgesteldheid en de problemen rond de fundering pas later aan het licht kwamen. Het Hof gaat hier niet in mee en oordeelt dat X ervoor had kunnen kiezen op andere wijze haar risico in te schatten of af te dekken. X had bijvoorbeeld kunnen vragen om een (al dan niet) destructief onderzoek te mogen verrichten naar de ondergrond van het gebouw. De kosten- en tijdconsequenties van voornoemde omstandigheden komen dus voor rekening van X. Aangezien X voor de bodemverontreiniging expliciet een voorbehoud heeft gemaakt in haar inschrijving, komen de kosten- en tijdconsequenties hiervan wel voor rekening van opdrachtgever. Conclusie Denk niet te lichtvaardig over het overnemen van het ontwerprisico en een vaste realisatievergoeding. Het kan zinvol zijn om bij inschrijving een voorbehoud voor bepaalde kosten of omstandigheden te maken. Dit is echter niet zonder risico. Indien de aanbestedingsstukken bepalen dat inschrijvers onvoorwaardelijk akkoord moeten gaan met alle voorwaarden, kan het stellen van een voorwaarde leiden tot uitsluiting van de inschrijving. Hof Amsterdam 23 juni 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1803. 1 21

KienhuisHoving informeert Aannemers en ontwikkelaars opgelet: het verstrekken van informatie in verkoopbrochures is niet zonder gevolgen In de bouw worden regelmatig verkoopbrochures opgesteld en overhandigd aan opdrachtgevers om een indruk te geven hoe het werk eruit komt te zien. In veel verkoopbrochures is een standaard voorbehoud opgenomen dat de opgegeven maten, indelingen, kleurstellingen et cetera kunnen afwijken en dat daaraan geen rechten ontleend kunnen worden. Wanneer tijdens de bouw wordt afgeweken van de informatie uit de verkoopbrochure, beroepen aannemers zich dikwijls op dit voorbehoud. Echter, uit een tweetal uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: RvA) blijkt dat dit beroep lang niet altijd slaagt.1 In de eerste uitspraak van de RvA van 29 juli 2019 ging het om de bouw van een woning. In de aannemingsovereenkomst was de volgende bepaling opgenomen: “aan de verkoopbrochure d.d. 9 juni 2015 die ten behoeve van het project is opgesteld (…) kunnen geen rechten worden ontleend. Ten tijde van de vervaardiging van de brochure (…) was het ontwerp nog niet definitief. (…) De brochure (…) zijn geen contractstukken en bevatten geen daarmee gelijk te stellen informatie.”. Desondanks vordert de opdrachtgever na oplevering schadevergoeding, omdat in de verkoopbrochure een plafondhoogte van 2,67 meter vermeld stond, terwijl uiteindelijk slechts een hoogte van 2,52 meter gerealiseerd is. Ondanks het feit dat de verkoopbrochure geen contractstuk is, oordeelt de arbiter dat door de exact opgegeven maatvoering in de verkoopbrochure een verwachting is gewekt ten aanzien van de plafondhoogte. Vervolgens oordeelt de arbiter dat het hier gaat om een zodanig grote afwijking van 15 cm dat de aannemer in redelijkheid geen beroep toekomt op het voorbehoud. Het voorbehoud geeft de aannemer geen vrijbrief om een foutieve voorstelling van zaken te geven, aldus arbiter. De tweede uitspraak van de RvA dateert van 2 januari 2020, waarbij het ging om de bouw van een appartement. Aan de opdrachtgevers was een verkoopbrochure overhandigd waarin het volgende was opgenomen: “aan de afmetingen van plattegronden en artist impressions in deze brochure kunnen geen rechten worden ontleend”. Na oplevering stellen verkrijgers dat het netto vloeroppervlak van de woning 4,10 m2 kleiner is dan in de verkoopbrochure is aangegeven. Zij vorderen vervolgens schadevergoeding. Ook hier doet de aannemer een beroep op het voorbehoud, maar daar maakt de arbiter korte metten mee. De arbiter oordeelt namelijk dat het voorbehoud een standaardbepaling is dat er niet toe kan leiden dat de aannemer naar eigen inzicht kan afwijken van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Conclusie: Wees ervan bewust dat een (standaard) voorbehoud in een verkoopbrochure geen vrijbrief oplevert voor het verstrekken van informatie. Ons advies is om bij het opstellen van de verkoopbrochure goed na te denken welke informatie wel of juist niet wordt opgenomen. RvA 29 juli 2019, nr. 81.366; RvA 2 januari 2020, nr. 81.337. 1 Deze column is geschreven door: Laurens Vermeulen, advocaat Bouw- en Aanbestedingsrecht. e-mailadres: laurens.vermeulen@kienhuishoving.nl I Telefoonnummer: 06 - 21 59 67 92 21

KienhuisHoving informeert De stikstofcrisis: brengt de ‘Regeling spoedaanpak stikstof bouw en infrastructuur’ de oplossing? Op 20 december2019 heeft de minister van LNV het ontwerp van de ‘Regeling spoedaanpak stikstof bouw en infrastructuur’ ter inzage gelegd. Deze regeling moet het vernietigde PAS vervangen. De vraag die de sector bezig houdt is of de regeling de bouwproductie weer op gang brengt. In deze bijdrage leg ik uit dat we van deze regeling niet teveel moeten verwachten. Een terugblik De stikstofcrisis is ontstaan doordat de Nederlandse stikstofregels niet aan de Europese wetgeving voldeden. Het was onzeker of die regels ook tot een daling van de stikstofuitstoot in Natura-2000 gebieden zouden leiden. Volgens de rechter moet van elke stikstofmaatregel met wetenschappelijke zekerheid vaststaan dat die bijdraagt aan het herstel van die gebieden. Maatregelen De minister heeft eind 2019 een aantal maatregelen aangekondigd die op korte termijn moeten leiden tot een lagere stikstofuitstoot. Medio maart 2020 wordt overdag de maximum snelheid op snelwegen verlaagd naar 100 km per uur. Daarnaast is er een vrijwillige opkoopregeling van varkenshouderijen. Die geeft varkenshouders de mogelijkheid hun bedrijf te stoppen. Een andere maatregel is het aanpassen van veevoer, waardoor rundvee minder stikstof produceert. De regeling geldt niet voor maatregelen die voor de lange termijn een oplossing moeten bieden. Die zijn nog niet bekend. Het rapport met lange termijn maatregelen wordt in mei 2020 verwacht. Stikstofregister Naast deze maatregelen komt er een stikstofregister. Daarin wordt per Natura-2000 gebied bijgehouden hoeveel stikstofruimte die maatregelen opleveren. De stikstofruimte wordt gebruikt om bouwprojecten op gang te brengen. Van de ruimte mag maximaal 70% worden gebruikt voor bouwprojecten. De overige 30% is bedoeld om de natuur te herstellen. Als dat voor natuurherstel noodzakelijk is, kan ook minder dan 70% voor bouwprojecten beschikbaar komen. Van elke maatregel moet worden onderzocht hoeveel stikstofruimte die per gebied oplevert. De stikstofruimte kan niet eerder aan het register worden toegevoegd dan nadat het onderzoek is Deze column is geschreven door: Erik Averdijk, advocaat bestuurs- en omgevingsrecht e-mailadres: erik.averdijk@kienhuishoving.nl I Telefoonnummer: 06 - 11 31 72 60 afgerond. Dan moet ook zeker zijn dat er voldoende stikstofruimte is voor bouwprojecten en voor natuurherstel. In het register wordt nu alleen nog maar de stikstofruimte geregistreerd die ontstaat door verlaging van de maximumsnelheid. De onderzoeken naar die maatregel zijn op zijn vroegst eind maart 2020 klaar. Daarom is nu nog niet bekend hoeveel ruimte die maatregel oplevert. Vervolg Later dit jaar worden ook de andere hierboven genoemde maatregelen aan het register toegevoegd. Eerst moet er onderzoek naar de effecten van die maatregelen worden gedaan. Pas dan kunnen er weer natuurvergunningen worden verleend. Het duurt dus nog even voordat de bouw weer op gang is. Over de vergunningen wordt zeker geprocedeerd. Het duurt dus ook nog wel even voordat we weten of de regeling en het register aan de Europese regels voldoen. 21

KienhuisHoving informeert De verschuldigde WW-premie wijzigt per 1 januari 2020. Wat betekent dat concreet? Op 1 januari 2020 treedt de Wet Arbeidsmarkt in Balans in werking. Deze nieuwe ontslagwet voorziet onder meer in een nieuwe berekeningswijze van de door de werkgever verschuldigde WW-premie. De verschuldigde WW-premie is per 1 januari 2020 niet meer gekoppeld aan de sector, maar aan het type arbeidsovereenkomst. Laag en hoog tarief Bepalend voor het toepasselijke premiepercentage wordt het soort contract: vast of flexibel. Voor vaste arbeidsovereenkomsten (niet zijnde oproepovereenkomsten) gaat het lage tarief gelden van 2,94 %. Voor flexibele arbeidsovereenkomsten gaat het hoge tarief gelden van 7,94 %. Het verschil tussen het hoge en het lage percentage bedraagt dus maar liefst 5 procentpunten. Het premiepercentage zal steeds over een geheel aangiftetijdvak (een periode van een maand of vier weken) worden toegepast. Bepalend is of de werknemer op de eerste dag van het aangiftetijdvak voor de loonheffingen een vaste arbeidsovereenkomst heeft. Overige voorwaarden voor toepassing lage tarief Verder moet een afschrift van de getekende schriftelijke vaste arbeidsovereenkomst worden opgenomen in de loonadministratie. Bovendien moet de salarisstrook vermelden dat het vaste arbeidsovereenkomst betreft die schriftelijk is aangegaan. Wanneer hieraan is voldaan, is het lage premiepercentage van toepassing. Actie vereist! Het advies is om nog in 2019 na te gaan welke werknemers met een flexibele arbeidsovereenkomst in aanmerking zouden kunnen komen voor een vaste arbeidsovereenkomst (niet zijnde een oproepovereenkomst). Het kan financieel lonen deze arbeidsovereenkomst nu al of eventueel begin 2020 – dus gedurende de huidige looptijd – om te zetten naar vast. Verder is het advies om te onderzoeken of van iedere werknemer een getekende schriftelijke vaste arbeidsovereenkomst in de administratie is opgenomen en of de salarisstroken straks de vereiste informatie vermelden. Herzieningssituaties Naast de hiervoor genoemde voorwaarden kan met terugwerkende kracht alsnog het hogere premiepercentage van toepassing worden. Een dergelijke herzieningsgrond is onder meer aan de orde indien: 1. de dienstbetrekking binnen twee Deze column is geschreven door: Berdine van Eerden, advocaat arbeidsrecht. e-mailadres:berdine.vaneerden@kienhuishoving.nl I Telefoonnummer: 053 - 480 47 05. maanden na aanvang een einde neemt, zoals een proeftijdontslag; 2. de werknemer binnen een kalenderjaar meer dan 30 % meer uren verloond krijgt dan contractueel voor dat jaar is overeengekomen. Let op! Hieronder vallen ook uitbetaalde verlofuren bij einde dienstbetrekking. Deze herzieningsgrond is niet van toepassing bij een overeengekomen arbeidsduur van gemiddeld 35 uur of meer per week gedurende het betreffende kalenderjaar. Bij een herzieningssituatie dient de werkgever de ingediende loonaangiften te herzien via correctieberichten aan de Belastingdienst op straffe van een naheffingsaanslag en een boete van de Belastingdienst. Eerder vast contract? Voor veel werkgevers is deze wijziging aanleiding om vanaf 2020 niet steevast drie opeenvolgende flexibele arbeidsovereenkomsten te sluiten, maar eerder over te gaan tot het aanbieden van een vaste arbeidsovereenkomst. Welk beleid gaat u hier straks in voeren? 21 19

KienhuisHoving informeert Wijziging van zeggenschap over de B.V. (laat u niet verrassen) Eén van de meest schrijnende voorbeelden uit onze notarispraktijk was het overlijden van een aannemer. De man was tijdens een bedrijfsongeluk zwaar gewond geraakt en uiteindelijk aan zijn verwondingen in het ziekenhuis bezweken. De man was tijdens leven tezamen met twee compagnons aandeelhouder van een B.V.. Bij de afwikkeling van de nalatenschap ontstond een treurig misverstand; de weduwe van de man was in de veronderstelling dat zij de aandelen in de B.V. mocht houden en mocht blijven delen in de winst van het bedrijf, zonder dat zij werkzaamheden voor de B.V. zou verrichten. Dat bleek, gelukkig voor de twee compagnons, niet zo te zijn. Mevrouw moest de aandelen verplicht (tegen haar zin in) aan de heren verkopen. Recht van eerste koop Aandeelhouders in een B.V. hebben normaal gesproken een ‘recht van eerste koop’, wanneer een mede-aandeelhouder zijn aandelen wenst te verkopen aan een buitenstaander. Zoals blijkt uit het droevige voorbeeld zijn ook andere situaties denkbaar waarin aandelen van eigenaar wisselen, zoals een overlijden. Om te voorkomen dat bijvoorbeeld de twee compagnons worden verrast met een erfgenaam als mede-aandeelhouder, omschrijven statuten van een B.V. vaak enkele vervelende situaties die leiden tot een aanbiedingsverplichting. Op die manier moet de erfgenaam de aandelen verplicht aan de compagnons verkopen, en heeft de erfgenaam recht op een eerlijke verkoopopbrengst. Change of control-bepaling Ondernemers hebben vaak (bijvoorbeeld vanwege fiscale voordelen) een personal holding B.V., die vervolgens de aandelen in de werk-B.V. houdt. Mocht de ondernemer dan overlijden, dan werkt de bovenstaande statutaire regeling niet. In dat geval is een aanvullende regeling nodig: een wijziging van zeggenschap (bijvoorbeeld overlijden) over een personal holding B.V. dient dan te leiden tot diezelfde aanbiedingsverplichting. Deze clausule wordt ook wel de ‘change of control’-bepaling genoemd. Deze column is geschreven door: Frank Röben, kandidaat-notaris/partner van KienhuisHoving e-mailadres: frank.roben@kienhuishoving.nl I Telefoonnummer: 053 - 480 43 16 Maar pas op dat je jezelf niet in de voet schiet met deze bepaling! Mocht je wensen dat één van je kinderen gaat deelnemen in dit bedrijf, leg dit dan uitdrukkelijk vast in de statuten: en dat kan zonder de naam van je kinderen te noemen. De change of control bepaling biedt ook een prettige bescherming. Je voorkomt dat een compagnon diens aandelen in zijn personal holding B.V. bij een notaris in Maastricht overdraagt aan een verre neef. In dat geval zou je op de eerstvolgende aandeelhoudersvergadering kunnen worden verrast met niet alleen een Limburgse vlaai, maar ook de Maastrichtse neef als nieuwe mede-aandeelhouder. Helaas voor de neef in dat geval: De personal holding B.V. is dan verplicht de aandelen in de werkB.V. over te dragen aan de medeaandeelhouders. Kortom, anticipeer op de toekomst, maar bescherm ook jezelf, als je met meerdere personen tezamen een B.V. begint…!

KienhuisHoving informeert Betekent wanprestatie automatisch contractontbinding? Een man, een man. Een woord, een woord. Iedereen weet: als een contractspartij wanpresteert mag de andere contractspartij de overeenkomst ontbinden. Maar is dat altijd zo? Uit recente arresten van verschillende gerechtshoven in Nederland blijkt dat rechters daar nog wel eens genuanceerd over denken. Het blijkt sterk afhankelijk te zijn van de omstandigheden van het geval… Een contractspartij is verplicht om de gemaakte afspraken na te komen. Doet een contractspartij dat niet, niet tijdig of onbehoorlijk, dan is sprake van wanprestatie. Het uitgangspunt van de wet is dan dat de andere contractspartij de overeenkomst mag ontbinden. Maar de wet maakt ook een uitzondering, namelijk als de wanprestatie “gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt”, aldus artikel 6:265 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. Kort gezegd komt het erop neer dat de wanprestatie van een contractspartij van voldoende gewicht moet zijn om de overeenkomst te mogen ontbinden. Om dit te beoordelen zal een belangenafweging moeten worden gemaakt, waarbij in beginsel alle omstandigheden van het geval kunnen worden meegenomen. Erg belangrijk voor de contractspartij die wanpresteert, is dat de rechter dit niet uit zichzelf doet. Een rechter zal pas deze belangenafweging toepassen, als hij door de procespartijen of één van hen wordt gevraagd dat te doen. Zo zijn kort geleden het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch gevraagd om zo’n belangenafweging toe te passen. Het ging daarbij om de vraag of huurovereenkomsten mochten worden ontbonden. De beide gerechtshoven kwamen ieder tot een andere conclusie: in de ene zaak mocht de huurovereenkomst wel en in de andere zaak mocht de huurovereenkomst niet worden ontbonden. Het was dus afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zo heeft het Gerechtshof ArnhemLeeuwarden op 26 maart 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:2701) geoordeeld dat de huurovereenkomst niet zomaar op grond van wanbetaling door de huurder mag worden ontbonden. Hier speelde een rol dat de wanbetaling slechts een incident was en de inhouding van de huur door de huurder bedoeld was om de verhuurder te bewegen om een en ander recht te zetten. Daarentegen oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 5 februari 2019 dat het niet meewerken aan de Deze column is geschreven door: Mirte Beker, advocaat Huurrecht mirte.beker@kienhuishoving.nl Marlies Knook, advocaat Huurrecht marlies.knook@kienhuishoving.nl. opruimwerkzaamheden die nodig zijn om onderhoud en renovatie te plegen (naast het niet tijdig betalen van de huur, het niet melden van een lekkage en het niet plegen van onderhoud aan de tuin) wel van voldoende gewicht is om de huurovereenkomst te ontbinden. Ook het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch oordeelde op 26 maart 2019 dat de wanprestatie van de huurder van voldoende gewicht was om de huurovereenkomst te ontbinden. Het hof bepaalde dat iedere hennepgerelateerde activiteit een wanprestatie oplevert die in beginsel kan leiden tot de ontbinding van de huurovereenkomst. In dit geval woog het woonbelang van de huurder niet op tegen de door hem gepleegde wanprestatie en kon de huurovereenkomst worden ontbonden. Heeft u vragen over deze bijdrage of loopt u tegen een soortgelijke situatie aan, bel dan gerust, dan kunnen wij hier samen naar kijken.

KienhuisHoving informeert Advies op maat voor bouwbedrijven die grensoverschrijdend actief zijn De bouwsector in Nederland en Duitsland groeit nog steeds. De komende jaren wordt fors verder geïnvesteerd in deze sector. In Nederland zal de overheid veel geld investeren in de infrastructuur. Alleen al in de komende jaren wordt circa 1.000 kilometer aan nieuwe wegen aangelegd. Maar ook in Duitsland zullen het Rijk, de deelstaten en gemeentes grote bedragen investeren in het behoud en de vernieuwing van de verkeersinfrastructuur rondom scholen, kinderdagverblijven en gemeentelijke gebouwen. De marktsituatie in Nederland en Duitsland biedt diverse kansen en mogelijkheden voor ondernemingen uit het betreffende buurland. De projecten voor de verkeersinfrastructuur zijn overheidsopdrachten. Ook bij vele andere bouwprojecten is de overheid opdrachtgever. In Duitsland zijn het Rijk, de deelstaten en de gemeentes samen de grootste bouwopdrachtgever. Deze partijen zijn bij het uitbesteden van bouwovereenkomsten gebonden aan het Europese aanbestedingsrecht. Desondanks heeft de nationale wetgever enige speling bij de toepassing van het Europese aanbestedingsrecht. Het Europese aanbestedingsrecht Het Europese aanbestedingsrecht is erg formeel. Het succes van een inschrijving in een aanbestedingsprocedure hangt ervan af of de vele formaliteiten en termijnen worden nageleefd. Deze kunnen verschillend zijn in Nederland en Duitsland. Hier biedt de samenwerking tussen KienhuisHoving en Baumeister Rechtsanwälte een aanzienlijke meerwaarde voor het adviseren van grensoverschrijdende ondernemingen. Tijdens de voorbereidingsfase van de inschrijving kunnen wij gezamenlijke ondersteuning bieden bij de inachtneming van de formaliteiten. Maar ook indien achteraf om nadere stukken wordt verzocht of in geval van een onrechtmatige uitsluiting van een inschrijving zijn beide kantoren door hun samenwerking competente partners voor het verlenen van juridische bijstand. Dat geldt bij elke vraag betreffende het aanbestedingsrecht in Nederland en Duitsland. Vaak treden tijden de realisatie van een project geschillen op tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Deze geschillen zijn in Nederland en Duitsland vergelijkbaar. Toch dienen de problemen te worden opgelost aan de hand van de verschillende wettelijke regelingen. Op het eerste gezicht lijken de wettelijke regelingen vergelijkbaar, maar de verschillen zitten vaak in de details. Het is van wezenlijk belang dat men de juiste en noodzakelijke stappen kent om geen rechten te verliezen. Vooral bij ingrijpende stappen, zoals het staken Deze column is geschreven door: Jan Raming, LL.M (Auckland), BAUMEISTER Rechtsanwälte Partnerschaft mbB Münster, Duitsland. E-mail: raming@baumeister.org www.kienhuishoving.nl van een opdracht, is het aan te bevelen eerst juridisch advies in te winnen. Dit om substantiële vorderingen tot schadevergoeding te voorkomen. Ook op dit gebied helpen de advocaten van KienhuisHoving en Baumeister u graag verder. Indien u, als Nederlands bedrijf in Duitsland of als Duits bedrijf in Nederland, vragen hebt met betrekking tot het aanbestedings- of bouwrecht in het buurland, neem dan contact met ons op. In overleg met u treden de advocaten van beide kantoren met elkaar in contact, zodat u een advies op maat krijgt. KienhuisHoving werkt nauw samen met het Duitse advocatenkantoor Baumeister Rechtsanwälte Partnerschaft mbB, gevestigd te Münster. Deze gastcolumn is geschreven door: Jan Raming (advocaat bij Baumeister Rechtsanwälte). Voor meer informatie: www.baumeister.org

KienhuisHoving informeert Aanvaarding en oplevering van het werk onder de UAV-GC Opleveringsgeschillen komen bij geïntegreerde contracten minder voor dan bij traditionele bouwcontracten. Toch is juist dit onderwerp uitgebreid aan bod gekomen in een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag. Een goede gelegenheid om bij dit onderwerp stil te staan. De aanvaarding en oplevering van het werk is geregeld in paragraaf 24 van de UAV-GC. Samengevat komt het erop neer dat zodra de aannemer het werk gereed acht, hij de opdrachtgever schriftelijk verzoekt het werk te aanvaarden. Vervolgens heeft de opdrachtgever 14 dagen de tijd om het werk al dan niet te aanvaarden. Wordt het werk aanvaard, dan geldt (in tegenstelling tot de UAV 2012) als opleverdatum de datum van verzending van het verzoek van de aannemer. In de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 februari 2019 (ECLI:NL:RBDHA:2019:1239) had een aannemer een verzoek tot aanvaarding verzonden aan de gemeente Den Haag. Na een opname van het werk is door de gemeente een restpunten-/ opleverpuntenlijst toegezonden, waaruit de aannemer afleidt dat het werk is aanvaard en opgeleverd. De gemeente verklaart ter zitting echter dat aan het einde van de opname is gezegd dat er niet is opgeleverd. Daarbij overlegt de gemeente een brief van de aannemer van na de opname, waarin de aannemer zelf verwijst naar deze opmerking. Hieruit leidt de rechtbank af dat de aannemer er zelf ook van uitging dat het werk niet was opgeleverd. Vervolgens stelt de aannemer dat het werk (fictief) is aanvaard, doordat de gemeente niet schriftelijk heeft gemeld dat zij het werk niet heeft aanvaard (paragraaf 24 lid 4 UAV-GC). De rechtbank oordeelt dat conform het bepaalde in lid 5 van deze paragraaf van fictieve oplevering pas sprake kan zijn, indien na het uitblijven van een reactie van de gemeente, de aannemer nogmaals per aangetekende brief een verzoek tot aanvaarding van het werk verstuurt en de gemeente ook daarop niet reageert. Dit had de aannemer niet gedaan, zodat volgens de rechtbank geen sprake is van een fictieve oplevering. Het laatste anker waarvoor de aannemer gaat liggen, is de door haar enige tijd later van de gemeente ontvangen prestatieverklaring voor betaling van de laatste bouwtermijn. Uit deze afgifte volgt volgens de aannemer dat het werk door de gemeente is aanvaard en opgeleverd. De rechtbank oordeelt echter dat het enkele feit dat het werk voltooid is, niet betekent dat dit door de gemeente is aanvaard. De rechtbank komt tot de conclusie dat het werk nog niet is opgeleverd. Heeft u vragen over deze bijdrage of over aanvaarding en oplevering onder de UAV-GC? Neem dan contact op met één van onze bouwrechtadvocaten. Deze column is geschreven door: Robert de Vries (advocaat bouwrecht) E-mail: robert.devries@kienhuishoving.nl Tel: 053-4804281 57 57 57

KienhuisHoving informeert Recht op bijbetaling bij extreme stijging bouwkosten De afgelopen jaren zijn de lonen en de materiaalkosten in de bouw aanzienlijk gestegen. De verwachting is dat de stijging dit jaar zal doorzetten. Heeft de aannemer bij een extreme stijging van de bouwkosten recht op aanpassing van de overeengekomen aanneemsom? Deze vraag zal van geval tot geval beantwoord moeten worden. Kostenverhogende omstandigheden Een extreme stijging van de bouwkosten kan worden beschouwd als een kostenverhogende omstandigheid. Op grond van artikel 7:753 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) kan een aannemer de rechter verzoeken om de prijs aan te passen vanwege kostenverhogende omstandigheden, indien deze omstandigheden niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Voorwaarden Vereist is dat de aannemer bij het bepalen van de prijs geen rekening heeft behoeven te houden met de kans dat de omstandigheid zich zou voordoen. Een aannemer dient rekening te houden met een bepaalde mate van prijsstijging. Dit behoort tot het ondernemersrisico. In de regel komt de prijsstijging alleen voor vergoeding in aanmerking voor zover deze het ondernemersrisico overstijgt. De mate van prijsstijging waar de ondernemer rekening mee had moeten houden, hangt onder meer af van de professionaliteit van de aannemer en de berichtgeving over te verwachten prijsstijgingen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Verder moet de aannemer de opdrachtgever zo spoedig mogelijk waarschuwen voor de prijsverhoging, zodat de opdrachtgever nog kan besluiten om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen of de opdracht te beperken. UAV 2012 De veelgebruikte Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (‘UAV 2012’) bevatten in paragraaf 47 UAV 2012 een aparte regeling over kostenverhogende omstandigheden. Hoewel deze regeling in hoofdlijnen overeenkomt met artikel 7:753 BW, kent de regeling een strengere maatstaf. Paragraaf 47 UAV 2012 stelt namelijk als aanvullende eis dat de prijs van de totale aanneemsom door de prijsstijging aanzienlijk wordt verhoogd. Overeenkomst Verder is van belang wat partijen zijn overeengekomen in de Deze column is geschreven door: Marianne ten Feld-Sprik (advocaat bouw- en aanbestedingsrecht) telnr. 053 480 4205 mail: marianne.tenfeld@kienhuishoving.nl 71 71 71 aannemingsovereenkomst. Een beroep op kostenverhogende omstandigheden kan worden uitgesloten. Een standaard ‘prijsvastbeding’ is hiervoor onvoldoende. Het is daarom raadzaam om expliciet in de aannemingsovereenkomst op te nemen dat artikel 7:753 BW en paragraaf 47 UAV 2012 niet van toepassing zijn. In uitzonderlijke gevallen is het dan alsnog mogelijk om aanpassing van de prijs door de rechter te vorderen, namelijk op grond van een algemeen wetsartikel voor onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW). Deze bepaling is van dwingend recht en kan daarom niet worden uitgesloten in de overeenkomst. Aanpassing van de prijs op grond van dit artikel wordt echter niet snel aangenomen. Heeft u vragen over deze bijdrage of over het recht op aanpassing van de prijs vanwege de gestegen bouwkosten? Neem dan contact op met één van onze bouwrechtadvocaten.

KienhuisHoving informeert Omgevingsveiligheid en het wetsvoorstel ‘Wet kwaliteitsborging voor het bouwen’ (Wkb) Onlangs bezocht ik de jaarvergadering van de Vereniging van Bouwrecht Advocaten die werd gehouden in De Grosch Veste in Enschede. Deze locatie was toepasselijk gezien het inhoudelijk deel van de vergadering ging over ‘Omgevingsveiligheid’. We kennen allemaal de voorbeelden uit de afgelopen jaren waarin het op bouwprojecten ontzettend mis ging, bijvoorbeeld de instorting van het dak van De Grolsch Veste met dodelijk gevolg op 7 juli 2011 tijdens de werkzaamheden; het instorten van de in aanbouw zijnde parkeergarage in Eindhoven op 27 mei 2017 en meer recent het hijsongeval in april 2018 in Krimpen aan den IJssel en het instorten van een deel van een parkeergarage in Wormerveer op 28 september 2018. De Onderzoeksraad voor de Veiligheid (OVV) heeft naar aanleiding van de instorting in Eindhoven onderzoek gedaan. Zij oordeelt in haar rapport van oktober 2018 dat sprake is van versnippering van het bouwproces, diffuse verantwoordelijkheidsverdeling, onvoldoende risicobeheersing en kwaliteitsborging. De OVV beveelt daarom aan: - om gezamenlijke principes op te stellen die de veiligheid bevorderen; - heldere afspraken over wie verantwoordelijkheid draagt voor het definitief ontwerp en houdt gedurende de bouw; - zorgvuldige demarcatie van taken en verantwoordelijkheden van betrokken constructeurs; - én heldere afspraken wie van hen de constructieve samenhang bewaakt. Minister Ollongren heeft in haar brief van 29 oktober 2018 aan de Tweede Kamer gereageerd. Zij schrijft onder meer dat zij de opvatting van de OVV deelt dat de bouwsector nog niet toe is aan meer eigen verantwoordelijkheid en daarom de privatisering van het bouwtoezicht niet aan de orde is. Publiek toezicht is onmisbaar. Het wetsvoorstel Wkb gaat hiervan uit. Aldus de Minister. Blijkbaar heb ik het wetsvoorstel niet goed begrepen. In mijn beleving wordt met het wetsvoorstel juist beoogd om het publieke toezicht sterk te beperken en treedt daarvoor in de plaats privaat toezicht, de private ‘kwaliteitsborger’. Ik vraag mij af hoe dat in de praktijk zal uitwerken. Immers, wat valt er voor de publieke toezichthouder nog te toetsen als de private kwaliteitsborger bij vergunningverlening goedkeuring heeft Deze column is geschreven door: Marlies Knook, advocaat Bouwrecht Mail: marlies.knook@kienhuishoving.nl tel.nr. 053-4804266 71 71 71 gegeven? Kan de private kwaliteitsborger überhaupt daadwerkelijk en adequaat ingrijpen in een bouwproces? Hij maakt immers geen deel uit van (de keten in) het bouwproces, maar staat erbuiten. Er valt natuurlijk veel meer over te zeggen, maar vooralsnog zie ik niet hoe deze ‘kwaliteitsborger’, althans het wetsvoorstel, afdoende tegemoet gaat komen aan de bezwaren van de OVV. In aanmerking nemende dat de private kwaliteitsborger ook privaat, door de branche, betaald zal moeten worden en in aanmerking nemende de (toenemende) versnippering van projecten in onderdelen. Hoe dan ook, de Minister maakt wel pas op de plaats met het wetsvoorstel. Zij heeft in haar brief proefprojecten aangekondigd waaruit moet blijken of de wet inderdaad doet wat is beoogd.

KienhuisHoving informeert De ontwerpverantwoordelijkheid onder de UAV-GC 2005 Bij een geïntegreerd contract neemt de aannemer zowel het ontwerp als de uitvoering voor haar rekening. Wij merken in onze bouwrechtpraktijk dat opdrachtgevers en aannemers er vaak van uitgaan dat de ontwerpverantwoordelijkheid hierbij altijd volledig bij de aannemer ligt. Dit is een hardnekkig misverstand. In deze bijdrage gaan wij in op enkele uitgangspunten met betrekking tot de ontwerpverantwoordelijkheid onder de UAV-GC 2005, die door de Raad van Arbitrage voor de Bouw in recente uitspraken zijn bevestigd. Viertal uitgangspunten 1. De opdrachtgever bepaalt zelf haar betrokkenheid bij het project. Uitgangspunt van de UAV-GC 2005 is dat de opdrachtgever flexibel is in de mate waarin hij een actieve dan wel een minder actieve of zelfs passieve rol speelt bij het bouwproject. Zo kan hij volstaan met enkel het opstellen van het programma van eisen, maar ook besluiten het definitief ontwerp (DO) aan te leveren. De opdrachtgever bepaalt dus zelf hoeveel informatie hij aan de aannemer verstrekt. 2. De opdrachtgever is verantwoordelijk voor de door hem verschafte informatie. Voor de informatie die de opdrachtgever verstrekt is hij zelf verantwoordelijk. Dit betekent dat hij in beginsel aansprakelijk is voor schade die voortvloeit uit fouten in de door hem verstrekte informatie. Dit wordt anders wanneer de fouten in de informatie zo evident zijn, dat de aannemer in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door de opdrachtgever niet voor die fouten te waarschuwen. In dat geval is de aannemer (op grond van paragraaf 4 lid 7 UAV-GC) aansprakelijk voor de schadelijke gevolgen van het niet waarschuwen. 3. De opdrachtnemer neemt niet de ontwerpverantwoordelijkheid over. Uitgangspunt is dat het enkel van toepassing zijn van de UAV-GC niet betekent dat de aannemer daarmee alle ontwerpverantwoordelijkheid op zich neemt of overneemt van de opdrachtgever. Ook niet wanneer de aannemer de door de opdrachtgever aangeleverde ontwerpen aanvaardt. De aannemer draagt in beginsel wel de verantwoordelijkheid voor zijn eigen ontwerpactiviteiten. 4. De betrokkenheid van de opdrachtgever is van invloed op de verantwoordelijkheidsverdeling. De mate waarin de opdrachtgever zich bemoeit met het ontwerp Deze column is geschreven door: Robert de Vries, advocaat Bouwrecht Mail: robert.devries@kienhuishoving.nl tel.nr. 053-4804281 Laurens Vermeulen, advocaat Bouw- en aanbestedingsrecht Mail: laurens.vermeulen@kienhuishoving.nl tel.nr. 053-4804227 47 47 en de uitvoering kan ertoe leiden dat de aannemer niet meer (ongeclausuleerd) verantwoordelijk is voor het eindresultaat. Dit kan ook doorwerken bij de schending van de waarschuwingsplicht. Conclusie Wanneer sprake is van een aannemingsovereenkomst op basis van de UAV-GC, weet dan dat dit in zijn algemeenheid niet betekent dat de ontwerpverantwoordelijkheid en de daarmee gepaard gaande risico’s per definitie volledig bij de aannemer liggen. Als opdrachtgever moet u zich beseffen dat naarmate u zich meer met het ontwerp bemoeit, u daarmee de ontwerpverantwoordelijkheid meer naar u toetrekt. Heeft u vragen over deze bijdrage of de UAV-GC? Bezoek dan onze website www.kienhuishoving.nl en neem contact op met één van onze bouwrechtadvocaten.

KienhuisHoving informeert Graafwerkzaamheden Door graafwerkzaamheden is in 2013 schade veroorzaakt aan een elektriciteitskabel van Liander. De vraag is of degene die de graafwerkzaamheden heeft uitgevoerd (X) aansprakelijk gehouden kan worden voor de schade. Omdat bij graafwerkzaamheden regelmatig schade wordt veroorzaakt aan kabels en leidingen is er vanaf 2008 wetgeving tot stand gebracht, te weten de Wet Informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION), het Besluit Informatie-uitwisseling ondergrondse netten (BION) en de Regeling Informatie-uitwisseling ondergrondse netten (RION), tezamen “De Grondroerdersregeling”. Op grond van deze regeling rust op de netbeheerder een informatieplicht jegens de grondroerder. Hij moet aan de grondroerder binnen 1 werkdag na de graafmelding de relevante gegevens verstrekken, waaronder een tekening van de situatie ter plekke. Op de grondroerder rust een zorgvuldigheidsplicht. Hij moet een graafmelding doen, onderzoek doen naar de precieze ligging van de onderdelen van de netten op de graaflocatie en op de graaflocatie moet gebiedsinformatie aanwezig zijn. Deze algemene zorgvuldigheidsverplichting is uitgewerkt in de ‘Richtlijn zorgvuldig graafproces’ (hierna: de Richtlijn). Op grond van deze Richtlijn moet de grondroerder vóór de aanvang van de werkzaamheden onderzoek verrichten naar de precieze ligging van kabels en leidingen door ter plaatse proefsleuven te graven. Het Hof Amsterdam oordeelde in het geval van Liander, dat de grondroerder niet verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld. Zo heeft de grondroerder volgens het hof aan de minimumvereisten uit de WION voldaan. Zij heeft een graafmelding gedaan en twee proefsleuven gegraven op een afstand van 75 cm van elkaar, voordat zij over is gegaan tot het slaan van de nieuwe damwand. De Hoge Raad oordeelde echter (HR 25-05-2018, ECLI:NL:HR:2018:772) dat de grondroerder in de gegeven omstandigheden niet mocht volstaan met het graven van (slechts) twee proefsleuven. Art. 5 BION legt (weliswaar) een informatieverplichting op de netbeheerder, maar de grondroerder mag daar niet zonder meer op vertrouwen. Of het vertrouwen gerechtvaardigd is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Hier hecht de Hoge Raad belang aan het feit dat de kabel al in 1956/1957 is gelegd en de tekening uit dezelfde tijd dateert, en voorts dat daarna in de jaren tachtig ter plaatse nog werkzaamheden hebben plaatsgevonden. Van de netbeheerder kan onder die omstandigheden niet verwacht worden nauwkeurige informatie te verschaffen. Deze column is geschreven door: Marlies Knook, advocaat Bouwrecht Mail: marlies.knook@kienhuishoving.nl tel.nr. 053-4804266 21 21 Bovendien had X de Richtlijn onvoldoende in acht genomen. De Hoge Raad oordeelt dat het graven van (slechts) twee proefsleuven niet zonder meer voldoende is. De Hoge Raad maakt aldus ‘korte metten’ met de overweging van het hof dat het vertrouwen dat de grondroerder mag hebben in de tekening gezien art. 5 lid BION zwaarder meeweegt in de door de rechter te maken afweging dan vroeger het geval was. Volgens het hof mag de grondroerder in beginsel uitgaan van een kaart die tot op één meter nauwkeurig is. De Hoge Raad hecht veel waarde aan de ‘best practice rules’ van de Richtlijn. Conclusie: Grondroerders doen er verstandig aan om bij hun werkzaamheden in elk geval de Richtlijn in acht te nemen nu deze maatgevend is of in het voorkomende geval door de grondroerder de vereiste zorgvuldigheid in acht is genomen. Het is niet zo –zoals door het hof verondersteld – dat sinds de in werkingtreding van de Grondroerdersregeling grondroerders (dus) minder snel aansprakelijk zijn.

KienhuisHoving informeert Koop breekt geen huur; hoe zit het bij gedeeltelijke koop? Het bekende adagium ‘koop breekt geen huur’ lijkt duidelijk, maar is desondanks meerdere malen tot aan de hoogste rechterlijke instantie onderwerp van geschil geweest. Recent heeft de Hoge Raad zich moeten uitlaten over de toepassing van de regel in het geval slechts een gedeelte van de verhuurde zaak wordt overgedragen. Artikel 7:226 BW bepaalt kort gezegd dat bij overdracht van een zaak de huurovereenkomst die op die zaak betrekking heeft, overgaat op de verkrijger. De verkrijger is na overdracht gehouden de verplichtingen uit de huurovereenkomst na te komen en huurder het huurgenot te (blijven) verschaffen. De strekking van het artikel is bescherming van de belangen van huurder. Hoge Raad biedt duidelijkheid De zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 2017 heeft betrekking op een perceel in Sint Maarten ter grootte van 797 m2. De verhuurder draagt een deel van het perceel ter grootte van 241 m2 over aan een derde. De vraag is of artikel 7:226 BW op deze situatie van toepassing is. De letterlijke tekst van het artikel duidt erop dat de regeling uitsluitend ziet op het geval dat de gehele zaak wordt overgedragen. De Hoge Raad stelt vast dat ook uit de Parlementaire Geschiedenis lijkt te volgen dat de wetgever artikel 7:226 BW buiten toepassing heeft willen laten bij overdracht van een gedeelte van een verhuurde zaak. Desondanks oordeelt de Hoge Raad dat het onthouden van de bescherming aan huurder bij gedeeltelijke overdracht een onaanvaardbare afbreuk zou doen aan de strekking van artikel 7:226 BW. Door middel van een extensieve uitleg van het artikel kan worden voorzien in de beoogde bescherming van de huurder. Dit zal ertoe kunnen leiden dat de huurverhouding wordt gesplitst in twee (of meer) huurovereenkomsten. Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of zodanige splitsing tot een zinnig resultaat leidt, aldus de Hoge Raad. Werking in de praktijk De Hoge Raad biedt praktische tips voor de praktijk. Als de overdracht van een gedeelte van de verhuurde zaak leidt tot Deze column is geschreven door: Azize Eksen, advocaat huurrecht Mail: azize.eksen@kienhuishoving.nl tel.nr. 053-4804760. 99 splitsing in twee huurovereenkomsten, zal voor de huurder niet duidelijk zijn welk deel van de huurprijs hij aan zijn oorspronkelijke verhuurder en welk deel hij aan de nieuwe verhuurder moet betalen. Zolang de overdracht niet aan de huurder is medegedeeld, kan huurder bevrijdend betalen aan zijn oorspronkelijke verhuurder. Na kennisgeving overdracht geldt dit niet meer. Wel is huurder dan gerechtigd betaling van de huurprijs op te schorten totdat de verhuurders hem gezamenlijk, of ieder voor zich maar eensluidend, hebben meegedeeld hoe de oorspronkelijke huurprijs moet worden gesplitst. Als een verhuurder de overdracht van een gedeelte van een verhuurde zaak overweegt, is het aan te raden eerst stil te staan bij de gevolgen die een splitsing van de huurovereenkomst met zich mee zal brengen.

KienhuisHoving informeert Aannemer kan zich niet langer beroepen op ontbreken procesvolmacht VvE Het komt regelmatig voor dat (het bestuur van) een VvE een procedure begint tegen een aannemer vanwege gebreken aan het opgeleverde werk. Daarvoor heeft de VvE in beginsel een door de vergadering van eigenaars afgegeven procesvolmacht nodig. Voorheen kon de aannemer zich met succes beroepen op het ontbreken daarvan waardoor de VvE niet-ontvankelijk werd verklaard. Dat beroep leidt blijkens een onlangs gepubliceerde uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: RvA) niet meer per definitie tot de niet-ontvankelijkheid van de VvE. Machtiging van de vergadering van eigenaars De VvE is binnen de grenzen van haar bevoegdheid bevoegd de gezamenlijke appartementseigenaars in en buiten rechte te vertegenwoordigen. De VvE wordt op haar beurt vertegenwoordigd door het bestuur. In de statuten van VvE’s is veelal de (standaard)bepaling opgenomen dat het bestuur van de VvE een machtiging behoeft van de vergadering van eigenaars om een procedure te beginnen. Heeft het bestuur die volmacht niet, dan is sprake van onbevoegde vertegenwoordiging en loopt zij het risico niet-ontvankelijk te worden verklaard. Herstel ontbreken procesvolmacht Het ontbreken van een procesvolmacht kan tijdens een procedure worden hersteld doordat de vergadering van eigenaars achteraf alsnog instemt met de ingestelde procedure. Voorheen was de bekrachtiging volgens de RvA slechts mogelijk tot het moment dat de wederpartij een beroep deed op het ontbreken van een procesvolmacht. Zodra de wederpartij daar een beroep op deed, verviel de mogelijkheid voor de VvE om dit gebrek te herstellen. Daar is nu verandering in gekomen doordat de RvA in onderstaande uitspraak de mogelijkheid tot herstel heeft verruimd. Verruiming van de herstelmogelijkheid In de onderhavige uitspraak van de RvA (Nr. 34.827) werd een aanneemster door een aantal VvE’s aansprakelijk gesteld voor gebreken aan de verschillende appartementencomplexen. De algemene ledenvergaderingen hadden geen machtiging aan het bestuur van de VvE’s verleend om een procedure te beginnen. Aanneemster deed een beroep op het ontbreken van een procesvolmacht en Deze column is geschreven door: Laurens Vermeulen, advocaat Bouwrecht Mail: laurens.vermeulen@kienhuishoving.nl tel.nr. 053-4804227. BOUWEN IN HET OOSTEN 13 13 stelde dat de VvE’s niet-ontvankelijk zijn. Anders dan voorheen oordeelt de arbiter dat het ontbreken van een procesvolmacht ook hersteld kan worden nadat een wederpartij daar een beroep op heeft gedaan. Gevolg is dat de wederpartij van een VvE zich voortaan in procedures bij de RvA niet meer kan verweren met de stelling dat een procesvolmacht ontbreekt indien de procesvolmacht in een later stadium alsnog door het bestuur wordt verkregen. Conclusie In tegenstelling tot eerdere rechtspraak van de RvA kan een VvE het ontbreken van een procesvolmacht ook herstellen nadat de wederpartij hier een beroep op heeft gedaan, waardoor VvE’s minder vaak niet-ontvankelijk zullen worden verklaard.

KienhuisHoving informeert Contracteren in de bouw De samenwerking tussen partijen die bij een bouwproject betrokken zijn kan op veel manieren worden georganiseerd en vastgelegd. De hoofregel hierbij is dat naarmate een project meer complex en dynamisch is, partijen meer belang hebben bij specifiek op het project toegespitste samenwerkings- en contractvormen. Wat de gevolgen kunnen zijn wanneer dit niet gebeurt blijkt uit een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 6 maart 2018, waarin de gemeente Maastricht de bouw van een zwembad aan vijf aannemers in nevenaanneming had opgedragen (zaaknummer 34.534). Bij nevenaanneming wordt een bouwopdracht in delen opgeknipt. De opdrachtgever sluit vervolgens voor ieder deel een separate aannemingsovereenkomst. De gemeente Maastricht heeft in deze kwestie vijf afzonderlijke overeenkomsten gesloten: voor het bouwkundige deel, voor de werktuigkundige installaties, voor de elektrotechnische installaties, voor de waterbehandelingsinstallaties en voor de grondboringen voor het grondwatersysteem. In alle aannemingsovereenkomsten is bepaald dat de betreffende nevenaannemer een coördinatieovereenkomst dient te sluiten met de overige nevenaannemers. De bouwkundig aannemer dient het geheel te coördineren. Wanneer er bij aanvang van de werkzaamheden onverwacht grondwater wordt geconstateerd, leidt dit tot de eerste vertraging. Mede hierdoor blijkt het vervolgens onmogelijk om tot een geïntegreerde planning te komen. Er wordt besloten dan maar verder te werken op basis van een niet goedgekeurd afbouwschema. In februari 2013 wordt het zwembad bijna een jaar later dan gepland in gebruik genomen, waarna de eindafrekeningen moeten plaatsvinden. Twee nevenaannemers (W en E) spreken de gemeente aan voor de door hun geleden stagnatieschade. De gemeente stelt echter dat zij zich tot de andere nevenaannemers moeten wenden en in ieder geval tot de coördinerend bouwkundig aannemer. Wat volgt is een omvangrijke juridische procedure die bijna vijf jaar duurt en waarbij zowel de gemeente als de vijf nevenaannemers betrokken zijn. Na gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen wordt de gemeente veroordeeld tot diverse betalingen aan de W-aannemer en E-aannemer, alsmede in een groot deel van de proceskosten van de vijf nevenaannemers. Deze column is geschreven door: Robert de Vries, advocaat Bouwrecht Mail: robert.devries@kienhuishoving.nl tel.nr. 053-4804281. 11 11 Uit deze uitspraak blijkt het belang van het kiezen voor de juiste samenwerkingsen contractvorm voor een project. Het is aannemelijk dat de uiteindelijke schade voor de gemeente lager zou zijn uitgevallen en de procedure aanzienlijk korter had geduurd, indien de gemeente vooraf had gekozen voor een samenwerking in bijvoorbeeld een bouwteam of alliantie. Ook lijkt deze complexe opdracht zich goed te lenen voor een geïntegreerde aannemingsovereenkomst met één (hoofd)aannemer op basis van de UAV-GC. Wilt u meer inzicht krijgen in de juiste samenwerkings- en contractvorm voor een bepaald project? Meldt u zich dan aan voor de Masterclass ‘Contracteren in de Bouw’ van de KienhuisHoving Academy (https://www.kienhuishoving-academy.nl). Verspreid over drie bijeenkomsten praten wij u bij over het juiste contract voor ieder bouwproject.

KienhuisHoving informeert Europese aanbestedingsplicht voor woningcorporaties? De algemene opvatting in Nederland is dat woningcorporaties niet aanbestedingsplichtig zijn. Daar kan echter verandering in komen. De Europese Commissie heeft namelijk in een persbericht van 7 december 2017 meegedeeld dat Nederlandse woningcorporaties volgens de Commissie moeten worden aangemerkt als aanbestedende diensten en moeten voldoen aan de Europese aanbestedingsregels. Achtergrond De Nederlandse regering heeft altijd betoogd dat Nederlandse woningcorporaties niet aanbestedingsplichtig zijn. In 2015 laaide de discussie over deze vraag opnieuw op vanwege wijzigingen in de Woningwet. Door deze wijzigingen is het toezicht door de overheid op Nederlandse woningcorporaties toegenomen, waardoor eerder een aanbestedingsplicht kan worden aangenomen. De Nederlandse regering hoopte met een amendement op de Woningwet, inhoudende dat een aanwijzing van de minister geen betrekking kan hebben op het plaatsen van opdrachten door woningcorporaties, het toezicht zodanig te beperken dat woningcorporaties niet zouden kwalificeren als aanbestedende dienst. Procedure De Europese Commissie heeft Nederland in gebreke gesteld en meegedeeld dat zij voornemens is om een inbreukprocedure te starten tegen Nederland. Nederland dient hier binnen twee maanden op te reageren, dus uiterlijk op 7 februari 2018. De verwachting is dat Nederland zich op het standpunt zal stellen dat woningcorporaties niet kwalificeren als aanbestedende dienst. Daarna kan de Europese Commissie een met redenen omkleed advies uitbrengen. Indien Nederland dit advies niet binnen de door de Commissie gestelde termijn opvolgt, kan de Europese Commissie een inbreukprocedure starten bij het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het Hof van Justitie zal zich vervolgens moeten uitlaten over de vraag of Nederlandse woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn. Voordat er een uitspraak ligt van het Hof van Justitie zijn wij vermoedelijk enkele jaren verder. Mogelijke gevolgen Indien wordt geoordeeld dat Nederlandse woningcorporaties kwalificeren als aanbestedende dienst, betekent dit dat woningcorporaties de Aanbestedingswet 2012 moeten naleven. Opdrachten boven de Europese drempelwaarde ( 5.548.00,- voor werken en 221.000,voor leveringen/diensten) moeten Europees worden aanbesteed, maar ook onder de Europese drempel gelden Deze column is geschreven door: Marianne ten Feld-Sprik, advocaat bouwrecht en aanbestedingsrecht bij KienhuisHoving advocaten en notarissen. Mail: marianne.tenfeld@kienhuishoving.nl tel.nr. 053 480 4205 bepaalde verplichtingen. Indien achteraf blijkt dat opdrachten ten onrechte niet Europees zijn aanbesteed, zijn de overeenkomsten die daaruit voortvloeien vernietigbaar. De vordering tot vernietiging dient in beginsel te worden ingesteld binnen zes maanden na het sluiten van de overeenkomst. Tips voor woningcorporaties Woningcorporaties doen er verstandig aan in hun overeenkomsten een voorziening op te nemen voor het geval de overeenkomst wordt vernietigd. Ook kunnen zij de termijn waarbinnen een overeenkomst kan worden vernietigd beperken tot 20 kalenderdagen respectievelijk 30 kalenderdagen door de aankondiging van te sluiten respectievelijk de gesloten overeenkomst te publiceren via TenderNed. Woningcorporaties die het zekere voor het onzekere willen nemen, doen er verstandig aan nu al Europees aan te besteden. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de advocaten aanbestedingsrecht van KienhuisHoving. 27 27

KienhuisHoving informeert Bouwen over de grens De Duitse economie groeit, in het bijzonder op het gebied van machinebouw, chemie en energie. Ook de bouwsector laat een sterke groei zien en biedt daardoor kansen voor Nederlandse adviesbureaus en bouwbedrijven. In 2016 was de omzet in de bouwbranche ongeveer 111 miljard euro. De verwachting is dat deze omzet dit jaar tot 115 miljard euro zal stijgen. Voor het jaar 2019 wordt zelfs een omzet van 121,5 miljard euro verwacht. Gelet op de huidige economische ontwikkeling heeft de “Hauptverband der deutschen Bauindustrie” zijn prognose recentelijk naar boven gecorrigeerd. Vooral de woningbouw en bouwprojecten van de overheid zijn verantwoordelijk voor de goede vooruitzichten in de bouwsector. Het Duitse ministerie van verkeer beoogt tot en met het jaar 2030 een bedrag van bijna 270 miljard euro uit te geven, waarvan circa 141 miljard euro bestemd is voor onderhoud en reparatie van bestaande wegen en ruim 98 miljard euro voor uitbreiding en nieuwbouw. Naast mogelijkheden kent de Duitse markt natuurlijk ook risico´s. Overheidsopdrachten worden, net als in Nederland, door middel van aanbestedingsprocedures verstrekt. Echter, anders dan in Nederland is er niet één aanbestedingswet, maar gelden er diverse Duitse wetten en verordeningen, zoals de Duitse mededingingswet (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), de Duitse publiekrechtelijke aanbestedingsverordening (Vergabeverordnung) en algemene voorwaarden voor de bouwbranche (VOB/A). Bij de bouw van spoorwegen kan tevens de Duitse zogenaamde “Sektorenverordnung” van toepassing zijn. Om succesvol te zijn op de Duitse markt, is het essentieel om de eigen offerte af te stemmen op deze wet- en regelgeving. Er kunnen ook risico’s ontstaan nadat de opdracht is gegund, bijvoorbeeld wanneer door gewijzigde omstandigheden meerwerk en/of een verlenging van de bouwperiode noodzakelijk is/zijn. Uiteraard moeten alle formaliteiten en termijnen in acht worden genomen om zich alle rechten voor te behouden en de aanneemsom te kunnen aanpassen. Op 1 januari 2018 treedt er in Duitsland een wetswijziging in. Aan het Duitse Burgerlijk Wetboek (BGB) wordt een nieuw hoofdstuk toegevoegd dat specifieke regelingen voor Deze column is geschreven door: Andreas Kleefisch, BAUMEISTER Rechtsanwälte Partnerschaft mbB Münster, Duitsland. Mail: kleefisch@baumeister.org Jan Raming, LL.M. (Auckland), BAUMEISTER Rechtsanwälte Partnerschaft mbB Münster, Duitsland. Mail: raming@baumeister.org 33 33 bouwcontracten en contracten met adviseurs bevat. Deze regelingen zijn weliswaar gebaseerd op de huidige wet- en regelgeving en rechtspraak, maar zij bevatten ook diverse afwijkingen en vernieuwingen. Zo wordt een kort geding procedure geïntroduceerd voor het beoordelen van wijzigingen en aanpassingen van de aanneemsom. Het is de vraag hoe men in de praktijk met deze wijzigingen zal omgaan en hoe rechters hierover zullen oordelen. Desondanks is het raadzaam om nu al kennis te nemen van deze nieuwe regelingen zodat risico’s zoveel mogelijk worden beperkt en men in staat is om de kansen op de Duitse markt optimaal te gebruiken. Voor meer informatie of advies kunt u contact opnemen met BAUMEISTER Rechtsanwälte in Münster, advocatenkantoor gespecialiseerd in het bouw- en aanbestedingsrecht en samenwerkingspartner van KienhuisHoving advocaten en notarissen.

KienhuisHoving informeert KIEK OET! Een gewaarschuwd mens telt voor twee. Ook in de bouw. En zeker in het geval van ontwerpfouten. Als aannemer dien je hierop alert te zijn. Waarschuw je de opdrachtgever niet (goed), dan kun je zomaar opdraaien voor de schadelijke gevolgen. Een verstrekkende consequentie, die in onze praktijk regelmatig aan de orde is. Ontwerpfout Een aannemer heeft een landhuis met een buitenkeuken gebouwd op basis van een ontwerp afkomstig van de architect van de opdrachtgever. Na oplevering is er lekkage in de buitenkeuken. De opdrachtgever spreekt de aannemer hierop aan. De aannemer vindt dat hij niet gehouden is om tot herstel over te gaan. De lekkage is het gevolg van een ontwerpfout. Er is een te lage loodslabbe voorgeschreven waardoor inwatering mogelijk was. Aannemer heeft gewaarschuwd De aannemer onderkent deze fout. Echter, hij vindt dat hij voor deze fout heeft gewaarschuwd. Als bewijs legt de aannemer notulen over. Hierin staat dat de aannemer voorstelt om een plint tegen de opstand aan te brengen. Over de gevolgen van het niet aanbrengen van de plint, namelijk het risico op inwatering, staat niets in de notulen. Wel is handgeschreven toegevoegd dat door het niet opzetten van een plint, water in het metselwerk kan indringen dat lekkage kan veroorzaken. Waarschuwingsplicht Het lijkt erop dat de aannemer heeft gewaarschuwd voor de mogelijke fout in het ontwerp en het gevolg daarvan. De aannemer zou dan hebben voldaan aan zijn waarschuwingsplicht door te wijzen op een voor hem kenbare fout in het ontwerp. Toch oordeelt de Raad van Arbitrage voor de Bouw op 7 juni 2017 anders (zaaknr. 35.944). Duidelijk waarschuwen De handgeschreven opmerking wordt bij de beoordeling buiten beschouwing gelaten, omdat onduidelijk is wanneer deze opmerking is toegevoegd. Het voorstel van de aannemer om een plint tegen de opstand aan te brengen wordt niet aangemerkt als een voldoende duidelijke waarschuwing. De aannemer brengt dit voorstel niet in verband met het risico op inwatering of lekkage. Doordat niet komt vast te staan dat de aannemer duidelijk heeft gewaarschuwd, wordt geoordeeld dat de aannemer geheel verantwoordelijk is voor het herstel en de (gevolg)schade van de lekkage. Deze column is geschreven door: Annerieke Kolenaar, advocaat Bouwrecht Mail: annerieke.kolenaar@kienhuishoving.nl tel.nr. 053-4804237 Robert de Vries, advocaat Bouwrecht Mail: robert.devries@kienhuishoving.nl tel.nr. 053-4804281 11 Bewijs waarschuwing Een waarschuwing moet wijzen op mogelijke risico’s. Een enkel voorstel is niet voldoende. De opdrachtgever dient een keuze te hebben door de mogelijke consequenties te kennen. Bovendien moet een aannemer kunnen bewijzen dat hij heeft gewaarschuwd. Is de waarschuwing duidelijk en bewezen, dan ben je als aannemer in beginsel niet aansprakelijk voor de gevolgen van een ontwerpfout. Van de waarschuwingsplicht wordt niet zelden in het nadeel van de aannemer afgeweken. Wees hierop beducht. Het kan verstrekkende gevolgen hebben. Tijdens een KienhuisHoving Academy bijeenkomst zullen we hier nader op in gaan. U bent van harte welkom, dus hou de website in de gaten (www.kienhuishoving-academy.nl). Voor vragen kunt u contact met ons opnemen.

KienhuisHoving informeert Splitsing vergunningplicht voor bouwen Op grond van het wetsvoorstel Invoeringswet Omgevingswet wordt de vergunningplicht voor bouwactiviteiten straks heel anders ingericht. De regeling zoals wij die nu kennen uit de Wabo wijzigt hiermee. De vergunningplicht voor bouwen wordt ‘opgeknipt’. Systeem onder de Wabo Een aanvraag wordt onder de Wabo zowel getoetst aan de technische regels uit het Bouwbesluit 2012 als aan de bouwregels uit het bestemmingsplan, de bouwverordening en welstandseisen die zijn uitgewerkt in de welstandsnota. De combinatie hiervan bepaalt of er een vergunning nodig is. Daardoor kan het zijn dat er alleen om ruimtelijke redenen (bestemmingsplan of welstandstoets) een vergunning nodig is, terwijl er dan ook (onnodig) wordt getoetst aan de technische regels. Of andersom: een vergunning is nodig vanwege de technische regels, terwijl er dan onnodig wordt getoetst aan de ruimtelijke regels. Door de vergunning ‘op te knippen’ in een technische vergunning en een ruimtelijke vergunning, kan voorkomen worden dat er onnodig aan regels wordt getoetst. Opknippen bouwactiviteit onder de Omgevingswet In de nieuwe opzet wordt de vergunning voor de bouwactiviteit ‘opgeknipt’ in een technische vergunning en een vergunning in verband met het omgevingsplan. Het omgevingsplan bevat straks de gemeentelijke regels over de fysieke leefomgeving. Daarin worden ook de bouwregels gebundeld die nu nog in bestemmingsplannen, de bouwverordening en de welstandsvereisten uit de Wabo en Woningwet zijn vastgelegd. De regels voor technische bouwkwaliteit worden in het Besluit bouwwerken leefomgeving opgenomen. Daarin worden ook de bouwactiviteiten aangewezen waarvoor, met het oog op een preventieve toets aan die technische regels, een omgevingsvergunning nodig is. Met de nieuwe opzet wordt per toetsingskader bepaald voor welke activiteit een vergunning nodig is. Betere afstemming mogelijk Het wordt daardoor mogelijk om vergunningsplichtige bouwactiviteiten beter af te stemmen op de regels voor technische bouwkwaliteit en de regels uit het omgevingsplan voor het bouwen. Voor initiatiefnemers betekent dit dat er dan niet meer onnodig wordt getoetst aan het omgevingsplan of aan het Besluit bouwwerken leefomgeving. Dat scheelt in het aanleveren van gegevens. Als voor een bouwplan zowel een technische vergunning als een vergunning vanwege het omgevingsplan nodig is, kan die in één keer worden aangevraagd. De aanvrager kan er ook voor kiezen om de activiteiten na elkaar aan te vragen. Zo kan eerst duidelijkheid worden verkregen of een bouwplan wel voldoet aan het omgevingsplan of dat er ten behoeve van het bouwplan van het omgevingsplan kan worden afgeweken, voordat het bouwplan technisch wordt uitgewerkt, aldus volgt uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel. Inwerkingtreding is op dit moment voorzien in het voorjaar van 2019. Tijdens onze relatiedag op 11 april 2017 zullen wij nader ingaan op deze en andere belangrijke voorziene wijzigingen, zodat u weet wat u te wachten staat. Zie voor meer informatie: www.kienhuishoving-academy.nl Chantal van Mil, advocaat Omgevingsrecht en Bestuursrecht. Mail: chantal.vanmil@kienhuishoving.nl , tel.nr. 053-4804776. Deze column is geschreven door:

KienhuisHoving informeert Herrie in de bouwketen door de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen? Op 4 juli 2017 wordt het wetsvoorstel kwaliteitsborging voor het bouwen plenair behandeld in de Eerste Kamer, nadat deze op 16 februari 2017 werd aangenomen door de Tweede Kamer. Op 1 mei 2017 is ook het Concept-Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen voorgelegd (voorhang). Er wordt doorgepakt. Vermoedelijk treedt de wet al op 1 januari 2018 in werking. Bent u hier op voorbereid? Verbetering bouwkwaliteit en positie opdrachtgever Er gaat veel goed in de bouw. Toch valt er ook nog veel te verbeteren. Het wetsvoorstel bevat prikkels om de best mogelijke bouwkwaliteit te realiseren. Faalkosten zullen hierdoor afnemen en de positie van zowel de zakelijke als de particuliere opdrachtgever wordt versterkt. Privaat wat kan, publiek wat moet Uitgangspunt is dat marktpartijen in de bouw geacht worden om zelf in te staan voor de door hen te realiseren kwaliteit. Private partijen gaan, binnen de publieke kaders, de kwaliteit toetsen. Deze zogenaamde kwaliteitsborgers zullen vooraf en tijdens de uitvoering toezicht houden op de kwaliteit van het voorgenomen bouwwerk. De gemeente zal bouwplannen niet meer aan het Bouwbesluit toetsen. Verplichtingen aannemer De verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de uitvoering wordt bij de aannemer neergelegd. In de titel Aanneming van Werk in het Burgerlijk Wetboek worden nieuwe verplichtingen voor de aannemer opgenomen. Zo moet de aannemer consumenten vooraf informeren hoe de risico’s die zich tijdens de bouw kunnen voordoen, financieel zijn afgedekt. Ook dient de aannemer consumenten op de mogelijkheid te wijzen om de opschorting van 5% van de aanneemsom te kunnen verlengen. Voorts kan de waarschuwingsplicht alleen schriftelijk worden ingevuld en wordt er bij de oplevering een overdrachtsdossier verlangd. Aansprakelijkheid na oplevering Tot slot wordt de aannemer verantwoordelijk voor gebreken die bij de oplevering van het bouwwerk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken de aannemer niet zijn toe te rekenen. De aannemer kan bij een gebrek na oplevering niet langer volstaan met het verweer dat de opdrachtgever het gebrek had moeten onderkennen bij de oplevering van het bouwwerk. De aannemer zal moeten bewijzen dat het gebrek niet aan hem valt toe te rekenen. Voorbereid aan het werk Er gaat nogal wat op de schop. De kwaliteitsborger wordt aan de bouwketen toegevoegd en de verplichtingen en aansprakelijkheid van de aannemer nemen toe. Het moment van oplevering zal nog belangrijker worden evenals het goed vastleggen van de uitgevoerde werkzaamheden. Zonder interne voorbereiding kan dit herrie in de bouwketen veroorzaken. Dit najaar geven wij tijdens de KienhuisHoving Academy een praktische toelichting op de Wet kwaliteitsborging voor de bouw. Wij nodigen u van harte uit om hierbij aanwezig te zijn. Uiteraard kunt u voor vragen ook contact zoeken met één van onze bouwrechtadvocaten, Annerieke Kolenaar, via 053-4804276 of annerieke.kolenaar@kienhuishoving.nl van de contragarantie. Annerieke Kolenaar, advocaat bouwrecht | Mail: annerieke.kolenaar@kienhuishoving.nl | tel.nr. 053-4804276 Deze column is geschreven door: 9

KienhuisHoving informeert Hoge Raad verstevigt positie verhuurder Als de huurder failliet gaat, lijdt de verhuurder schade; Hoge Raad verstevigt positie verhuurder. Arrest Hoge Raad Op 17 februari 2017 heeft de Hoge Raad een belangwekkend arrest gewezen. De casus is als volgt. Na faillissement van een huurder roept de verhuurder de bankgarantie in voor de schade die hij als gevolg van dat faillissement lijdt. De bank keert uit aan verhuurder en roept op haar beurt de contragarantie in, waarmee de boedel wordt verarmd. De curator meent dat de verhuurder ongerechtvaardigd is verrijkt en vordert op die grond het bedrag terug van de verhuurder. Wat is de uitkomst? De praktijk Bij faillissement van een huurder kan de huurovereenkomst tussentijds worden opgezegd met drie maanden opzegtermijn. De verhuurder lijdt door het mislopen van de resterende huurtermijnen schade, de zogenaamde leegstandschade. Verhuurders proberen dit risico in de praktijk af te dekken door een schadebeding in de huurovereenkomst in combinatie met een bankgarantie die dekking biedt voor leegstandschade. De verhuurder claimt de leegstandschade onder de bankgarantie en de bank draait zich om naar de boedel op basis van de contragarantie. Deze praktijk heeft in de afgelopen jaren tot veel geschillen geleid waarvan er vier tot aan de Hoge Raad zijn uitgevochten, met als sluitstuk voornoemd arrest van 17 februari 2017. Eerdere lijn in jurisprudentie In de eerdere arresten heeft de Hoge Raad overwogen dat de verhuurder de leegstandschade niet kan verhalen op de boedel. Ook niet als huurder zich voor faillissement tot vergoeding van die schade heeft verplicht. Wel kan de verhuurder in dat geval de huurder zelf of een derde die zich garant heeft gesteld aanspreken, zolang de boedel maar niet wordt verarmd. Onbeantwoorde vragen Hiermee was nog geen duidelijkheid gegeven over de verhouding tussen enerzijds de verhuurder en de bank, en anderzijds de verhuurder en de curator. Moet de bank daartoe aangesproken uitkeren aan de verhuurder? Kan de bank in dat geval de contragarantie inroepen? Uitkomst De Hoge Raad oordeelt dat van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van verhuurder geen sprake is. De verhuurder had tegenover de bank het recht bedongen om de leegstandschade onder de bankgarantie te claimen. Dit is een zelfstandige verbintenis van de bank jegens de verhuurder. Het feit dat de bank de contragarantie inroept ten laste van de boedel en de curator zich hiertegen niet heeft verzet, maakt niet dat de verhuurder ongerechtvaardigd is verrijkt. Kortom: de verhuurder kan de leegstandschade claimen onder de bankgarantie. Onduidelijkheid blijft over de verhouding tussen de bank en de curator, met het risico dat de bank wel moet uitkeren aan de verhuurder, maar het niet kan terughalen via de weg van de contragarantie. Gevolg Deze uitkomst zal ertoe leiden dat banken minder snel een bankgarantie zullen verstrekken die dekking biedt voor leegstandschade. In dat geval moet een verhuurder voor de leegstandschade andere zekerheden bedingen, zoals een borgstelling of een concerngarantie. Azize Eksen, advocaat Huurrecht | Mail: azize.eksen@kienhuishoving.nl | tel.nr. +31 53 480 47 60 Deze column is geschreven door: 7